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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves 

No último dia nove, quase por unanimidade o Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu que as agressões contra mulheres, mesmo sem denúncia da vítima, são merecedoras de uma ação penal pública. A partir de agora, o Ministério Público passará a ter a prerrogativa de denunciar e as vítimas não poderão impedir que isso aconteça. A lei não será aplicada apenas em casos de lesões corporais leves ou culposas (acidentais). Anteriormente, para ter validade, era necessária uma representação da agredida e a manutenção da denuncia contra o agressor, já que, estatísticas indicam que até 90% das mulheres desistem das ações no meio do caminho. Para o ministro-relator, deixar a denúncia a cargo da vítima “significa desconsiderar o temor, a pressão psicológica e econômica, as ameaças sofridas, bem como a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogação da violência”. O estado em que as mulheres mais fizeram uso da Central 180 foi São Paulo, com 47.107 denúncias. Na sequência, vieram Bahia (32.358), Rio de Janeiro (25.274), Minas Gerais (22.951) e Pará (17.454).

De acordo com o levantamento, 67,3% das mulheres que ligam para a central têm entre 25 e 50 anos. Mais de 48,3% cursaram até o nível fundamental na escola. Já os agressores, em sua grande maioria (73,4%) estão na faixa etária entre os 20 e 45 anos. Mais da metade deles (55,3%) têm escolaridade de nível fundamental.

Das pessoas que entraram em contato com o serviço, 14,7% disseram que a violência sofrida era exercida por ex-namorado ou ex-companheiro e 57,9% estão casadas ou em união estável. Em 72,1% dos casos, as mulheres relatam que vivem junto com o agressor. Cerca de 39,6% das mulheres agredidas declararam que sofrem violência desde o início da relação e 57% afirmam sofrer violência diariamente. Em 50,3% dos casos, a mulheres dizem correr risco de morte.  Os crimes de ameaça somados à lesão corporal representam cerca de 70,0% dos registros 180. Os números mostram que 68,1% dos filhos presenciam a violência e 16,2% sofrem violência junto com a mãe.

O Prof. Sebastian Scheerer ao afirmar: “proibir não é controlar” – nos leva a outra reflexão em torno da Lei Maria da Penha, (Lei n° 11.340 e 07.08.2006). Observamos que a Lei não consegue alcançar os objetivos para evitar que tragédias continuem ocorrendo a cada dia, pelo simples fato de que consegue não modificar comportamentos entre homens e mulheres, principalmente pelo fato de que os homens ainda não aprenderam que, a mulher não é “objeto da sua propriedade” que poderá fazer o que deseja, sufocando-a por conta de um ciúme exagerado e doentio, controlando comportamentos, afastando-a do convívio com os velhos amigos, chegando ao absurdo de intervir até na forma de vestir. A consequência natural é o afastamento da vida comum, e estas mulheres ficam cegas, surdas, tornando-se inimigas de todos aqueles que por ventura venham aconselhar a terminar ou repensar aquele “perigoso relacionamento”. Não adianta falar, aconselhar, brigar, em razão de que, um individuo apaixonado se torna na maioria das vezes irracional.

O problema não está restrito a uma ‘Lei Projetiva’ que não consegue impedir ou evitar que atos de violência sejam praticados no âmbito da família. É bem verdade que essa Lei não deixa de amedrontar, e do mesmo modo, serve para acirrar os ânimos violentos, vez que certos comportamentos somente são revelados durante o caminhar da convivência do casal.

Nelson Hungria, citando Kant em uma das suas obras, já afirmava que a paixão é o “charco que cava o próprio leito, infiltrando-se paulatinamente no solo” – “é um estado de ânimo ou de consciência caracterizada por viva excitação do sentimento” - Freud diz quando se trata de emoção: “não somos basicamente animais racionais, mas somos dirigidos por forças emocionais poderosas cujas gêneses é o inconsciente” - “A emoção pode apresentar tanto um estado construtivo, fazendo com que o comportamento se torne mais eficiente, como um lado destrutivo; pode ainda fortalecer como enfraquecer o ser humano. E as emoções vivenciadas pelo ser humano podem ser causas de alteração do ânimo, das relações de afetividade e até mesmo de condições psíquicas, proporcionando por vezes, reações violentas, determinadoras de infrações penais”. (cf. Guilherme Nucci, Código Penal Comentado, p.268). Gêneses

Por sua vez o psiquiatra canadense Roberto Hare, uma das maiores autoridade sobre o assunto, citado por Ana Beatriz Barbosa, em sua obra, afirma: “Os psicopatas tem total consciência dos seus atos (a parte cognitiva e racional é perfeita), ou seja, sabem perfeitamente que estão infringindo regras sociais. A deficiência deles (e é ai que mora o perigo) está no campo dos afetos e das emoções. Assim, para eles, tanto faz ferir, maltratar ou até matar alguém que atravesse em seu caminho ou seus interesses, mesmo que esse alguém faça parte do seu convívio intimo”

Muitas tragédias poderiam ser evitadas, se não fosse a “cegueira” dos envolvidos que não souberam ouvir ao velho conselho do escritor Ernest Hemingway autor do “Velho e o Mar” quando afirma que “razão deve estar sempre antes do coração” – Por outro lado, não me lembro onde, mais li uma frase que dizia: “Não sei se a morte é maior que a vida, só sei que o amor é maior que os dois”.

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves 

Mais uma vez a cidade de Salvador foi surpreendida por atos de violência desencadeados por “grupos armados”, e na última quinta feira pela tarde, na Avenida Paralela, vários coletivos foram colocados estrategicamente atravessados na pista bloqueando passagem de veículos da importante via urbana, provocando pânico, medo e insegurança daqueles que ficaram presos nos veículos parados. A notícia divulgada dava conta de que “Policiais Militares”, com o rosto encoberto ostentando afrontosamente armas de grosso calibre obrigaram os passageiros e motoristas que utilizavam essa avenida fossem impedidos de exercerem o direito Constitucionalmente garantido e sagrado do “ir e vir”. 

De acordo com o artigo 142, § 3º incisos IV e V da Constituição Federal, afirma que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve, e em se tratando dos militares da ativa é proibida a filiação aos partidos políticos, conforme a redação dada pela Emenda Constitucional n.18, de 1998.”

Entretanto, ocorreu uma tentativa de alteração normativa através do Projeto de Emenda Constitucional, de numero 337/04, que permitiria aos militares o direito de greve e de sindicalização, na qual foi decidido a inadmissibilidade, pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em 2007.

Publicada em 26 de julho de 2001 pela Agência Folha, quando o palanque itinerante passou pela cidade gaúcha de Santa Maria, foi.entrevistado pelos jornalistas Luiz Francisco e Léo Gerchmann o senhor Luiz Inácio Lula da Silva, então candidato a presidência da Republica, fez declarações que não perdem o prazo de validade. Se valiam para o então governador César Borges, então no PFL, valem para o companheiro Jaques Wagner. É ele o culpado por tudo. Pelo menos na opinião de Lula. (http://veja.abril.com.br) /Lula: ‘A PM pode fazer greve. O governo quis passar a impressão de que, sem policial na rua, todo baiano é bandido’

“Lula acusou o governo da Bahia de ter provocado saques, arrastões e outras formas de violência, durante a greve da Polícia Militar, para que os líderes do movimento suspendessem a paralisação.  “Acho que, no caso da Bahia, o próprio governo articulou os chamados arrastões para criar pânico na sociedade. Veja, o que o governo tentou vender? A impressão que passava era de que, se não houvesse policial na rua, todo o baiano era bandido”.  Segundo o chefe do PT, nenhuma greve pode ser considerada ilegal. “‘A Polícia Militar pode fazer greve”, afirmou. “Minha tese é de que todas as categorias de trabalhadores que são consideradas atividades essenciais só podem ser proibidas de fazer greve se tiverem também salário essencial. Se considero a atividade essencial, mas pago salário “micho”, esse cidadão tem direito a fazer greve. Na Suécia, até o Exército pode fazer greve fora da época de guerra.”

Passados dez anos do primeiro episódio envolvendo “greve de militares” a norma constitucional não foi alterada, permanecendo em vigor o disposto no artigo 142, § 3º incisos IV e V da Constituição Federal. É bom lembrar “que A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a atual lei fundamental e suprema do Brasil, servindo de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas, situando-se no topo do ordenamento jurídico” Garantias fundamentais: as garantias são os meios ou instrumentos constitucionais de proteção dos bens e liberdades fundamentais. Devemos notar que, sob uma ótica específica, é possível argumentar que as garantias também são direitos fundamentais.

O artigo 144 da Constituição Federal de 1988 afirma que “a segurança pública é direito e responsabilidade de todos”, fazendo-nos refletir que todo e qualquer cidadão possui responsabilidade na questão da Segurança Pública. Por essa linha não seria correto e legal atribuir todas as responsabilidades sobre a segurança pública somente às policias, vez que a Segurança Pública está dividida em Polícia Administrativa e Judiciária. A primeira, corresponde à Policia Militar, responsável pela ordem pública realizando através das ações preventivas repressão em nível individual e coletivo. A Polícia Judiciária, ou seja a Policia Civil, tem a missão de investigar e apurar as infrações penais e auxiliar o Poder Judiciário. Concluí-se que a finalidade da Polícia é atender “a vontade coletiva bem como a supremacia do interesse público sobre o particular”.

Na vigência do Estado Democrático a intervenção Estatal tem que antecipar as crises Institucionais, com o objetivo de levar paz e tranquilidade para sociedade, e a demora nestas ações poderá ocasionar em conflitos sociais de graves consequências.

As ações irresponsáveis que vem ocorrendo na cidade de Salvador está violentado normas constitucionais vigentes, todos amedrontados e intranquilos, diante da indagação que paira sobre toda a sociedade baiana: quem será a próxima vítima da violência e dos atos de vandalismo? Na Democracia o império das Leis se impõe a todos!!! – Onde vamos parar? Onde vamos parar? Quando será que deixaremos de contabilizar o número cada vez mais crescente de mortes violentas? Até quando continuaremos indignados, chorando e levando flores para os nossos mortos? até quando? 

“Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um NOVO COMEÇO, qualquer um pode começar AGORA A FAZER UM NOVO FIM” – (Chico Xavier) 

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves 

"Aquele que pode ver o invisível, pode fazer o impossível” -(Samuel Johnson)

Quando me perguntaram se eu acreditava na inocência de um réu para defendê-lo, minha imediata resposta veio alicerçada no fato de acreditar que todos os indivíduos têm o direito de serem defendidos na razão maior de se constituir um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Entretanto, mesmo vivendo sob a égide do Estado Democrático de Direito no Brasil, o sistema só funciona, quando os dois lados conseguem equilíbrio das ações. A tarefa do Advogado consiste fazer restabelecer o equilíbrio entre essas ações, principalmente o da “Balança da Justiça”. Partindo dessa premissa surge a primeira questão: Estará alguém obrigado a produzir provas contra si mesmo? O “direito do silêncio” nos procedimentos criminais se constitui em um meio de garantir ao acusado a liberdade de manifestação em razão da inexistência de norma legal que lhe force a produzir provas contra si mesmo, que está consagrado constitucionalmente em razão do “devido processo legal” e “princípios relacionados ao direito do contraditório”.

O “direito do silêncio” se traduz em um direito do acusado não produzir provas contra si mesmo, ou até mesmo sendo essas obtidas por meios violentos que “comprometem ao final o processo legal”. O acusado não está obrigado a concordar em fornecer as provas para a autoridade policial ou até mesmo ao Ministério Público, em razão de não “ser obrigado a facilitar sua própria condenação”. – O STF assim se manifestou "HC 96.219 MC-SP, rel. Min. Celso de Mello: (...) A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal." - É importante salientar que, “uma pessoa sob investigação penal do Estado não está obrigada a responder ao interrogatório das autoridades policiais ou judiciárias, podendo exercer, sempre, de modo inteiramente legítimo, em face dos órgãos estatais, o direito ao silêncio (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), além de não precisar demonstrar a sua inocência, eis que, como se sabe, incumbe, ao Ministério Público, a comprovação plena da culpabilidade dos que sofrem a "persecutio criminis”

No Brasil, prerrogativa constitucional a brasileiros e estrangeiros, expressa no inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” - nenhum indiciado ou acusado tem dever ou obrigação de fornecer elementos para uma prova que venha lhe prejudicar, podendo mesmo ficar calado ou omitir a verdade. É princípio que se faz presente nas disposições constitucionais “A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, deve respeitar sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se e ainda advertindo-o da faculdade de não responder (...). O único arbítrio há de ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantida em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela da sua dignidade”. (GRINOVER, Ada Pelegrini). O direito do silêncio se traduz na concessão constitucional a disposição do acusado no momento do procedimento investigatório, bem como, durante o transcurso do processo legal, em razão da proteção a liberdade individual do cidadão.  Com as mesmas razões não são aceitas as provas falsas em defesa de terceiro, e nessa circunstância essa pessoa poderá incorrer no crime de falso testemunho.

Na Idade Média, com o apoio da Igreja, a confissão era obtida pela tortura, cujo objetivo era confissão do acusado, bem como para obter o nome de outros para serem investigados. Já Beccaria define “a tortura como uma crueldade consagrada, de uso na maior parte das nações que o fazem enquanto se forma o processo, ou para constranger o réu a confessar um delito, ou para que o mesmo incorra em contradições ou até mesmo para descobrir seus cúmplices” - prática adotada no Brasil, principalmente no período da ditadura, e que ainda continua sendo praticada “longe dos olhos da sociedade”.

O direito ao silêncio é uma orientação consolidada na jurisprudência do STF, ressalta o ministro Gilmar Mendes:

“O investigado tem o direito de não se incriminar em depoimentos prestados perante órgãos do Poder Judiciário, assim como perante as Comissões Parlamentares de Inquérito, por força da CF, art. 5º, LXIIII (‘o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)’. O direito ao silêncio, assegurador da não-produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.”

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 O surgimento do “conto do vigário no Brasil” advém de muito antes de 1884, conforme se constata no livro “Factos e Memórias” publicado em 1904, por Mello Morais Filho, ao identificar o surgimento da conduta criminosa, provenientes da Espanha. Explica o historiador, que as vítimas escolhidas recebiam cartas contendo notícias de heranças não esperadas e de parentes distantes e não conhecidos. As cartas acrescentavam que, para recebimento da herança se tornava necessário fazer despesas para custear as formalidades processuais. O dinheiro solicitado, quando enviado e a herança desapareciam. Os contos do vigário evoluíram e a expressão “vigário” em sentido amplo significa “arte de lesar outra pessoa por meio de engano” – continua sendo aplicados ainda hoje, com novas formas que são capazes de enganar pessoas que buscam a realização dos sonhos de consumo.

 Por sua vez o artigo 171 do Código Penal define a conduta criminosa bem conhecida nos dias atuais, com intima ligação com o “conto do vigário”, trata-se do Estelionato: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.” – Trata de um crime de caráter patrimonial,  cujo objetivo é obtenção de vantagem ilícita, induzindo ou mantendo alguém em erro mediante artifício, ardil,  ou qualquer outro meio fraudulento.

 Várias são as condutas relacionadas ao crime de “estelionato” encontrando entre outras, “fraude no pagamento por meio de cheque” - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. – “fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro” - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

 Ao contrário do que se possa imaginar, o “estelionato” continua sendo aplicado utilizando os atuais meios de comunicação disponíveis, como jornais, revistas, televisão, principalmente a internet, através processo bem simples, oferecimento de vantagens em produto ou mesmo prestação de serviços, com preços, geralmente abaixo do preço do mercado, cujo contato quase sempre é realizado por meio de telefone celular o que serve como facilitador para o desaparecimento do autor do golpe logo após recebimento do valor solicitado.  A “falsa aposentadoria” se constitui em outra modalidade bem utilizada pelos “estelionatários” se aproximando da vítima, oferecendo aposentadoria como facilidades, solicitando-lhe, os valores referentes aos três primeiros depósitos previdenciários. Tempos após a Previdência descobre que os documentos do segurado são falsos e por mais que explique não vai convencer e certamente responderá uma Ação Penal como sérias consequências.  Do site “monitor das fraudes” vem a narrativa, intitulada Golpe do "novo amor" ou parceiro perfeito: (cuja semelhança com o tema abordado será mera coincidência?)

“O objetivo é fazer a vítima se apaixonar pelo golpista, o qual também deixará acreditar estar muito envolvido emocionalmente. Ele será sempre bonito ou sensual, carinhoso, gentil, atencioso, disponível etc. De forma geral, por se tratar de um golpista, terá capacidade de moldar seu perfil para melhor atender as expectativas e desejos da vítima. Eventualmente o golpista passará a morar junto com a vítima, em tempo integral ou parcialmente com alguma desculpa (mãe doente, trabalho etc.) Pode até propor ou vislumbrar a possibilidade de um casamento. Se alguém da família ou dos amigos da vítima suspeitar ou ficar contra ele, fará de tudo para desmoralizar esta pessoa e afastar a vítima dela. Uma vez construído e consolidado o envolvimento emocional iniciarão a aparecer os verdadeiros objetivos, ou seja, tentar desviar patrimônio e dinheiro com as mais variadas modalidades e desculpas. Aparecerão histórias sobre doenças dele ou de familiares queridos, problemas com esposas ou filhos de relacionamentos anteriores, dívidas e/ou agiotas cobrando de forma radical, novos negócios (furados) nos quais quer envolver o “amado”.
Proporá a venda de apartamentos ou outros bens, o saque de poupanças, a tomada de financiamentos em nome da vítima, e uma vez conseguidos os objetivos, simplesmente desaparecerá. Os lugares preferidos para os golpistas são variados; sistemas tipo Orkut e Facebook e salas de “Bate-Papo” na internet, boates e bailes e, quem diria, até nas  Igrejas.”

 EM TEMPO: (como exemplo, duas decisões de julgados sobre o crime de “estelionato”)

CIRURGIA DENTÁRIA. ESTELIONATO. LESAO CORPORAL GRAVE. CONCURSO MATERIAL. ESTELIONATO E LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE, EM CONCURSO MATERIAL (ART. 171, CAPUT, E ART. 129, § 1º, III, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). APELANTE QUE RECEBE PAGAMENTO E DECLARA, FALSAMENTE, QUE SUBMETEU A VÍTIMA A CIRURGIA DE IMPLANTE DENTÁRIO, INDUZINDO A PACIENTE EM ERRO, PRATICA O TIPO PENAL DE ESTELIONATO. VÍTIMA QUE, COMPROVADAMENTE, SOFRE LESÕES CORPORAIS COM DEBILIDADE PERMANENTE DE FUNÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA CONDENAR O RÉU NA FORMA DA DENÚNCIA. (TJRJ. AC - 2007.050.04280 . JULGADO EM 11/03/2008. QUARTA CAMARA CRIMINAL - Unanime. RELATOR: DESEMBARGADOR FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO)

 ESTELIONATO – CHEQUE – AGENTE QUE FRUSTA O PAGAMENTO MEDIANTE SUSTAÇÃO SEM, NO ENTANTO, COMPROVAR A OCORRÊNCIA DE MOTIVO RELEVANTE – ÔNUS QUE LHE COMPETIA – Conjunto probatório que converge no sentido da responsabilidade criminal do acusado – Absolvição impossível – Condenação mantida – Recurso defensivo improvido. (TJSC – ACr 00.008087-0 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Jorge Mussi – J. 06.02.2001) 

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 “Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um NOVO COMEÇO, qualquer um pode começar AGORA A FAZER UM NOVO FIM” – (Chico Xavier)   

A segurança é uma das garantias individuais, preconizada na própria Declaração de Direitos Humanos, no entanto a sua quase ausência vem ocasionando intranquilidade nos indivíduos que, associando-se ao aumento na escalada da violência, principalmente nas grandes cidades, vem motivando a criação de novas leis que procuram assim por um freio na criminalidade. Entretanto não conseguem prevenir os homicídios, os estupros, os assaltos, o tráfico de drogas etc., por exemplo, os atuais conflitos do Estado ao combater o uso das drogas ilícitas penalizando os envolvidos esquecendo que “drogas licitas” provocam também danos irreversíveis na vida do individuo. A propósito, o uso de bebidas alcoólicas, os indivíduos não deixam de beber, cada um com sua motivação pessoal, a mais simples vitória ou derrota do time de futebol as euforias ou decepções, não importando as consequências, não importando os resultados.  O Estado busca no exercício da “segurança pública” a repressão contra a mercancia e utilização das “drogas ilícitas” esquecendo que as denominadas “drogas licitas” se tornam responsáveis por grande parte dos homicídios e do desequilíbrio familiar.

Qual o resultado? O crescimento incontrolável dos índices da criminalidade, solucionável no recolhimento dos envolvidos logo de imediato com uma “pena de prisão” - Thomas Hobbes, a propósito da prisão preventiva já se manifestava afirmando que não é uma pena, mas um 'ato de hostilidade' contra o cidadão, de modo que 'qualquer dano que faça um homem sofrer, com prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do necessário para assegurar sua custódia, é contrário à lei da natureza'.

A principal motivação dos debates “sobre a verdadeira finalidade dos presídios” encontra-se relacionada com uma descoberta, embora tardia, o encarcerado de hoje será o encarcerado livre de amanhã. De fato, a população carcerária atual é constituída em sua grande maioria de jovens que viveram infância e adolescência “marginalizados” na sociedade antes mesmo de serem efetivados na categoria de “marginais delinquentes”, tornando necessário que as teorias dos pronunciamentos acadêmicos e políticos ultrapassem as muralhas dos gabinetes, para se efetivarem no interior dos presídios por simples e objetiva razão: os “jovens marginalizados” hoje, poderão ser transformados nos experientes “marginais adultos”  amanhã, após o denominado “estágio encarceratório”, voltando ao convívio social, livremente resgatados do “inferno das prisões”. O atual modelo adotado pelo Estado negando ao individuo de ser custodiado em um ambiente digno, enquanto aguarda o julgamento de Processo se constitui em retrocesso a idade medieval, na contramão de todas as políticas nacionais relacionadas na “Declaração Universal de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica”, das quais o Brasil é signatário.  Observa-se uma questão, as Leis Penais em vigor somente conseguem determinar as definições das condutas criminosas e as respectivas penas, cuja conclusão se torna lógica diante do fato, as Leis Penais são para “punir”, somente sendo aplicadas em razão da ocorrência de um crime. Se não existir uma conduta criminosa, não existirá razão para aplicação da norma penal.

Princípios constitucionais relacionados com a dignidade da pessoa humana continuam sendo violados diariamente nas carceragens da grande maioria das Delegacias de Policia, (artigo 1º, inciso III – Constituição Federal). “a dignidade da pessoa humana”. com a imposição de condições desumanas, vividas em ambiente que, se por ventura, animais ali estivessem certamente levaria ao IBAMA prender todos os responsáveis, aplicando-lhes as sanções da Lei nº 9.605/98 – Crimes Ambientais -  Entretanto, o Estado acredita que com a repressão das atividades criminosas conseguirá evitar o aumento da violência e da criminalidade na sociedade nos dias atuais, esquecendo que reprimir não é prevenir (Sheerer)

Por ocasião do Encontro Nacional do Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça forneceu relatório informando que existem mais de 446.687 mil presos em todo o território nacional, dos quais 57,03% são presos condenados, correspondendo a aproximadamente 254.738 mil presos, e 42,97% de presos provisórios correspondendo em 191.949 mil encarcerados. As cifras não contabilizam os infratores menores de 18 anos, que tecnicamente não estão presos.

Nos últimos 12 anos, a quantidade de presos no Brasil triplicou. Mais de 420 mil detentos espremem-se em penitenciárias e delegacias. O encarceramento, porém, não produziu os efeitos esperados. Com mais presos, fortaleceram-se quadrilhas que agem a partir das cadeias. A percepção de insegurança cresceu na população. A estratégia de ação das polícias é outro ponto sensível. Nos últimos meses dezenas de pessoas morreram ou foram lesionadas em razão da violência.

Em tempo: “A Gata e Afrodite – Uma gata que se apaixonara por um fino rapaz pediu a Afrodite para transformá-la em mulher. Comovida por tal paixão, a deusa transformou o animal numa bela jovem. O rapaz a viu apaixonou-se por ela e a desposou. Para ver se a gata havia se transformado completamente em mulher, Afrodite colocou o camundongo no quarto nupcial. Esquecendo onde estava à bela criatura foi logo saltando do leito e pôs-se a correr atrás do ratinho para comê-lo. Indignada, a deusa a fez voltar ao que era. O perverso pode mudar de aparência, mas não de hábitos.” (Escopo, Fábulas)

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Uma criança quando nasce não deverá se tornar criminosa, mesmo àquelas nascidas de pais considerados criminosos. A criança forma a personalidade com o resultado direto obtido pela educação recebida, principalmente, a orientação dos pais na construção do comportamento futuro. A infância é um período vital para a estruturação da personalidade adulta.

 Em um estudo feito na Dinamarca, descobriram-se com base nos registros criminais dos pais (biológicos e adotivos) foi possível observar que filhos adotados não crescem com personalidade semelhante aos seus pais adotivos e são muito mais parecidos com seus pais biológicos, embora muitas vezes não tenham sequer conhecidos. Ou seja, não houve diferença significativa na criminalidade pela influência de ser criado por um pai adotivo criminoso.

 Por outro lado a genética não determina o comportamento, o DNA pode possibilitar e favorecer determinados comportamentos.   “Os genes não restringem a liberdade humana – eles a possibilitam”, diz Matt Ridley, autor do livro O Que Nos Faz Humanos, em um artigo para a revista New Scientist. “A genética não é um destino, não determina o que você vai ser. Ela oferece predisposições. Todos estão sujeitos a influências ambientais que podem, sim, mudar a expressão dos genes e fazer com que eles simplesmente não se manifestem”, diz André Ramos, diretor do Laboratório de Genética do Comportamento da Universidade Federal de Santa Catarina. Traços de personalidade são idéias, conceitos culturais: dependem dos olhos de outros e da cultura de um lugar e de uma época para aparecerem e ganharem um nome. O que é inteligência, pedofilia, má-educação ou timidez no Brasil pode ganhar nomes bem diferentes no Japão, por exemplo. Por isso, não dá para encontrar a personalidade pura no DNA. Mas a nossa herança genética pode, sim, influenciar o funcionamento do corpo, que, numa cultura ou em outra, resulta em comportamentos diferentes.

  Entretanto, apesar desses fatos, um percentual cada vez mais expressivo de menores encontra-se envolvidos em praticas criminosas, nos estabelecimentos prisionais, contrastando esse cenário, jovens na faixa de idade dos 18 aos 24 anos, encontram-se ali recolhidos para serem ressocializados ou ainda mais marginalizados.

 A redução da maioridade penal retorna ao debate com apoio significativo da sociedade, acreditando assim obter redução da criminalidade.  Do ponto de vista jurídico, a grande questão relaciona-se com a possibilidade de ver alterar a norma constitucional para o fim de reduzir a maioridade penal. O artigo 228 da Constituição Federal estabelece que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”, ocorrendo por consequência o debate sobre tratar ou não a determinação constitucional de “cláusula pétrea”, em razão de que o artigo 60 da norma Constitucional em seu parágrafo 4º, linha IV determina que – “§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV -  os direitos e garantias individuais” – e veda a emenda constitucional inclinada a abolir “direito ou garantia individual”. (cláusulas pétreas são limitações materiais ao poder de reforma da constituição de um Estado, são disposições que proíbem a alteração, por meio de emenda, tendente a abolir as normas constitucionais relativas às matérias por elas definidas).

 Muito embora revestida de forte clamor popular a proposta de redução da maioridade penal para 16 anos deve ser melhor discutida, principalmente em razão do fato que, a norma penal não alcança com eficácia os mecanismos da prevenção criminosa. Alterar sempre a legislação penal em momentos de crise social torna-se perigoso por não atender os fins legítimos do próprio direito penal e no caso de uma eventual alteração na Constituição Federal, no que trata a redução da maioridade penal, se fosse possível, não diminuirá os índices de violência envolvendo menores.

 Sempre que a sociedade se defronta com fatos violentos envolvendo menores, faz despertar a revolta e o clamor popular, principalmente quando envolvem a vida de alguém que foi morto em consequência de roubo fazendo retornar o debate da redução da maioridade penal. O problema, entretanto, surge antes da questão, em razão do conflito existente entre um Estado incapacitado de estabelecer medidas sociais eficientes para minorar o comportamento de menores que vivem em conflito da lei.

 Será que ainda existe alguém atualmente que acredita que a redução da maioridade penal reduzirá a violência ou até mesmo possa inibir que menores continuem praticando crimes?

 Um bebê recém-nascido é como um molde de argila flexível. O que ele aprender, ver, ouvir, sentir será armazenado no cérebro e irá compor a maneira como agirá no futuro. Ao nascer, vai demorar meses até conceber idéias básicas, aos poucos, porém, vai dar conta de que consegue se mover – seus braços e pernas – e que outros seres fazem o mesmo. Com o passar do tempo já adolescente, percebe que a família já não consegue impor respeito às condutas com base nos exemplos domésticos, pelo desamor, violência, o que os torna presas fáceis de serem aliciados para o tráfego das drogas ilícitas.

 A criança não nasce “criminosa” seu futuro se forma com as ações daqueles que vivem ao seu redor.

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
•  e-mail: vozdabahia@hotmail.com

Osvaldo Emanuel A. Alves

As mensagens de “paz na terra e feliz ano novo” distanciam-se já nos primeiros dias do ano que começa, incorporando-se as velhas rotinas diárias das estatísticas das mortes violentas no transito, do tráfico de drogas, dos homicídios, dos assaltos a coletivos, saidinhas bancárias, da violência domestica entre outros, utilizados como elementos indicadores para medir a eficiência do Estado na Segurança Pública.

Somente nos anos de 2009 e 2010, ocorreram mais de oito mil pessoas (em números absolutos) feridas por arma de fogo no Estado da Bahia. E de acordo com pesquisadores da Universidade Federal da Bahia, do Instituto de Saúde Coletiva, professora Ceci Vilar, afirma que, os prejuízos relacionados à violência causada por ferimento provocado por arma de fogo são bem elevados, com um custo muito superior ao de outra pessoa internada na rede hospitalar por outros motivos.

O estudo do mapa da violência realizada pelo Instituto Sangari, mostra que do ano 2000 até 2010, a Bahia saltou da 23ª para a 7ª posição no ranking nacional da violência, considerando-se taxas por 100 mil habitantes. Nesse intervalo, o índice baiano saiu de 9.4, em 2000, para 37,7 assassinatos por 100 mil pessoas, em 2010. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), a partir de 10 homicídios por cem mil habitantes há um quadro de epidemia.

O pensador Francês Michel Foucault (1926-1984) é autor de um livro bem conhecido no mundo jurídico intitulado Vigiar e Punir, (ed.Vozes), contém um estudo cientifico, bastante documentado sobre a evolução histórica da legislação penal, respectivos métodos, meios coercitivos e punitivos adotados pelo poder público na repressão da delinquência, desde os séculos passados até as modernas instituições correcionais. O autor aborda, entre outros, o grave problema enfrentado pela sociedade, autoridades publicas, sempre relacionados com a criminalidade e a violência, ao longo dos tempos, instituindo e utilizando-se dos mais bárbaros e variados processos punitivos até o Direito Penal moderno, frisando o autor, que não ousa mais afirmar que não se pune os crimes, e sim a pretensão de buscar readaptar delinquentes como medida correcional. A morte violenta possui cara e tem endereço, que geralmente mora em bairro de periferia usando bermuda, boné e capacete. Os seus autores são também predominantemente jovens envolvidos com grupos armados e no tráfico de drogas. Do outro lado, temos os agentes da segurança publica como alvo das ações criminosas praticadas por indivíduos marginalizados, que para eles, essas pessoas representam a face repressora do braço armado do Estado. Para esses o “Estado” é apenas um nome que só se faz presente na época das eleições ou quando avistam a policia nas ruas, ficando quase sempre, desacreditado e distanciado das necessidades das comunidades urbanas das periferias.

Enrico Ferri foi advogado criminalista, professor de Direito Penal, escritor e fundador, com Lombroso e Garofalo, da chamada Escola Positiva já ao seu tempo declarava: “o crime é a aberração da vontade humana, que desce a ofender os direitos de outrem sem causa justa, levada por uma questão de cegueira moral, como quando se mata, simplesmente, para derrubar a vítima, ou por um regresso selvagem à brutalidade primitiva, como quando se mata por vingança, quando se pratica o crime no ardor de vingança”

A sensação é de que o Estado não consegue efetivar os seus programas destinados a produzir menos homicídios. A vida passou a não ter valor diante dos descontroles existenciais, do desmoronamento familiar. A eliminação (entenda-se homicídio) não conseguirá jamais efetivar a tão esperada “profilaxia social”, (entenda-se) “olho por olho, dente por dente”, muito pelo contrário, a guerra continuará mais sangrenta, onde muitas vítimas sucumbirão às atrocidades e ao desequilíbrio das condutas sociais.

Cada dia que passa, cada ano que termina, nos torna mais velhos, criamos novas expectativas, renovam-se as promessas e a esperança de que poderemos viver com menos violência, menos homicídios, menos acidentes. Aguardamos pelo milagre que já se acomoda muito rápido em uma sala vazia, com papeis de presentes rasgados ao chão, que não mais provocam surpresas, emoções, pois as lâmpadas coloridas foram desligadas antes mesmo de o dia amanhecer. A festa acabou e a realidade retorna a sua rotina de sempre.

"Quem teve a idéia de cortar o tempo em fatias a que se deu o nome de
Ano, foi um indivíduo genial, industrializou a esperança fazendo-a
funcionar no limite da exaustão. Doze meses dão para qualquer ser
humano se cansar e entregar os pontos... Aí entra o milagre da
renovação e tudo começa outra vez, com outro número... e outra
vontade de acreditar que daqui pra diante vai ser diferente"
(Carlos Drumonnd de Andrade)

Em tempo: A aplicação das sanções impostas pelo Direito Penal para aqueles que estejam em confronto com a Lei não conseguirá controlar tão pouco evitar o crescimento dos índices da criminalidade e dos homicídios com arma de fogo na sociedade nos dias atuais, vez que, reprimir não é prevenir (Sheerer)

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
•  e-mail: vozdabahia@hotmail.com

  (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 As Delegacias no Estado da Bahia ainda continuam fazendo a custodia de presos da Justiça. Os cárceres nas Delegacias destinam-se a custódia de “Presos Temporários” à disposição da Justiça, por força da representação dos seus Delegados.

Entretanto a realidade hoje é outra: As Delegacias encontram-se superlotadas de presos à disposição da Justiça.

Consequências imediatas: Agentes de Polícia, inclusive Delegados, são obrigados, além das suas atividades normais, levar presos para audiências, atendimento médico, efetuar a revista semanal de visitantes, e tudo mais que se fizer necessário ao atendimento desta “população carcerária” principalmente naqueles dias destinados as suas visitas (afirme-se que é um direito legal do preso receber visitas de familiares e amigos além do seu advogado).

Os ambientes insalubres e mal arejados das celas nas Delegacias, se constituem em fontes para o desenvolvimento de doenças infectos contagiosas que se alastram aos demais presos e até aos servidores públicos nas delegacias, por um motivo bastante simples, devido ao reduzido espaço destinado a custodia, (celas de aproximadamente 12 metros quadrados com em média 25 homens). A grande maioria dos presos custodiados em Delegacias se quer tomam “banho de sol” em consequência, a falta do sol na vida destes indivíduos, contribui para uma fragilidade orgânica que alia-se a uma predisposição do organismo favorável ao contágio de doenças, o que é facilmente constatado entre presos  e agentes de policia com problemas respiratórios, doenças de pele,  tuberculose e AIDS.

Existe uma mistura estrategicamente inconcebível de pessoas denominadas de perigosas e não-perigosas. Tuberculosos, aidéticos e esquizofrênicos sem atendimento médico necessário. O cheiro, o ar que predomina nas carceragens das Delegacias é fétido, e não se concebe que nestes locais é possível um ser humano sobreviver. Indivíduos jovens, revoltados dispostos a tudo, estão sendo produzidos nestes ambientes para um combate sem tréguas para quando retornarem livres para um novo convívio em sociedade, pois, na atual legislação vigente, não “existe prisão perpetua”.

A imagem do país no exterior se deteriora: entidades internacionais de defesa dos direitos humanos têm sistematicamente condenado as terríveis condições de vida dos presídios, principalmente em Delegacias. O sistema é visto como um rastilho de pólvora e fator de incentivo à violência. Não só pela desumanidade medieval que patrocina, mas pela absoluta ausência de interesse político em relação ao que acontece em seu interior.

Quem ler os trabalhos resultantes das incursões de Percival de Souza (nos anos 70) e Dráuzio Varella (nos anos 90), cada um a seu modo, verá que, durante décadas, milhares e milhares de homens foram remetidos para um mundo assustador, onde nada é capaz de lembrar propósitos de reabilitação determinadas pela Lei de Execuções Penais.

Outra situação não menos grave, está no fato de que, apesar das “novas funções” atribuídas aos Agentes e Delegados de Policia, o número dos Servidores nestas Unidades continua proporcionalmente sendo o mesmo de cinco anos atrás e estes servidores são obrigados pela força das suas funções, continuar realizando atendimento ao publico no registro de ocorrências, investigações, flagrantes, levantamentos cadavéricos e segurança pública.

Por ocasião do 2.º Encontro Nacional do Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça forneceu relatório informando que existem aproximadamente 446.687 mil presos em todo o território nacional, dos quais 57,03% são presos condenados, correspondendo a 254.738 mil presos e 42,97% de presos provisórios o que corresponde a 191.949 mil. As cifras não contabilizam os infratores menores de 18 anos, que tecnicamente não estão presos em Delegacias,

Nos últimos 12 anos, a quantidade de presos no Brasil triplicou. Mais de 420 mil detentos espremem-se em penitenciárias e delegacias. O encarceramento, porém, não produziu os efeitos esperados. Com mais presos, fortaleceram-se quadrilhas que agem a partir das cadeias. A percepção de insegurança cresceu na população. Nos últimos meses centenas de pessoas foram assassinadas, demonstrando a ineficácia nos Programas de combate ao crime.

Medidas baseadas no princípio da "tolerância zero", apoiadas pela maioria da população, indicam que a disposição não é prender apenas os autores dos crimes violentos, e sim abortar carreiras criminosas ainda no inicio, não se importando com o custo humano, financeiro e político dessas ações.

A atual Constituição Federal em seu artigo 144, inciso IV, declara que, entre outros órgãos, “segurança pública” é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através das policias civis. Por sua vez o Código de Processo Penal em seu artigo 4º estabelece que, “a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração de infrações penais e sua autoria”.

Enquanto isso, nas Delegacias, os presos continuam custodiados à disposição da Justiça, aguardando que a “Justiça comecem a fazer Justiça” – respeitando pelo menos os prazos processuais vigentes. Enquanto isso, fazendo de conta que o fato não existe, se continua esperando a próxima “fuga” prá depois ver o que se pode fazer? ATÉ QUANDO?

Obs. Caso IBAMA encontrasse “animais presos” nas mesmas condições em que “indivíduos se encontram presos” em Delegacias, certamente representaria pela prisão preventiva de todos os responsáveis.

Bem oportuno será a visita do CNJ – Conselho Nacional de Justiça nas Delegacias.

 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Por diversas vezes afirmamos que não se podem vincular questões relacionadas com “crescimento da criminalidade” a efetiva aplicação de sanções penais mais rígidas, até mesmo porque a atual Legislação Penal não serve de instrumento eminentemente preventivo frente às condutas criminosas, ao contrário, insurge-se apenas naqueles momentos em que a conduta criminosa se aperfeiçoa na conformidade de uma conduta criminosa previamente estabelecida pelo legislador. Por sua vez, a norma incriminadora nem sempre reflete o momento vivido pela sociedade, pois, se tomamos hipoteticamente como exemplo que, uma determinada praia nos anos quarenta existisse uma placa com os seguintes dizeres: “proibido usar biquínis”, concluiríamos de imediato que, as mulheres que ali frequentassem deveriam usar somente maiôs. Entretanto, essa mesma placa com a mesma afrimação: “proibido usar biquínis” nos dias atuais, a conclusão lógica será de que as mulheres que frequentam esse local devem estar despidas.  A norma deve refletir sempre o comportamento dos indivíduos dentro do grupo social, e o enfrentamento diante dessas condutas buscam ser despidas de preconceitos, como se observa com a recente Emenda Constitucional nº 66 de 10 de julho último com a alteração do artigo 226 dando-lhe nova redação com o “§ 6º” que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, significando que somente aquelas pessoas envolvidas com a “separação conjugal” devem, livres dos “obstáculos intervencionistas” do Estado, decidir livremente pelo que é melhor para suas vidas, pois afinal de contas “quem sente a dor é quem tem direito de gemer” . Com as mesmas razões quando o assunto vem relacionado ao aborto, dados da Organização Mundial de Saúde revelam que Salvador possui um índice de mortalidade materna cinco vezes maior do que o mínimo definido como aceitável pela Organização Mundial de Saúde (OMS).  Atual legislação é bastante repressiva, no entanto não impede que mulheres façam aborto, por uma simples questão a legislação se torna eficaz para colocá-las em situação de risco, que reflete no aborto clandestino um problema de saúde pública. Só para que se tenha idéia, a curetagem pós-aborto aparece como o segundo procedimento mais freqüente na rede do Sistema Único de Saúde (SUS). No ano passado mais de oito mil curetagens foram realizadas na cidade de Salvador, tornando o aborto um procedimento de alto risco, sendo a primeira causa de morte entre mulheres e, para cada cem internações por parto na capital baiana, mais de vinte e cinco ocorrem em decorrência do aborto. Na maternidade Tsyla Balbino mais de 69% dos procedimentos de curetagem no ano passado foram realizados em adolescentes e mulheres jovens, na faixa etária de 14 a 29 anos e de acordo com dados do Instituto de Perinatologia da Bahia, revelam uma concentração de procedimentos de curetagens nas faixas de 20 a 29 anos de 56,2% e 52,1%, respectivamente. O aborto reproduz nos dias atuais um conflito principalmente de natureza jurídica, entre os dois direitos. O direito à vida e o direito à liberdade que surge diante do caput do artigo 5º da Constituição Federal que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. O Estado que representa a defesa em relação à vida e do outro lado o Indivíduo representa a defesa em relação à liberdade. Qual dos direitos deve prevalecer? Por preconceito ou hipocrisia, se busca esquecer a relação de liberdade, e se continua fazendo de conta que a prática do aborto não existe, enquanto dezenas de mulheres são levadas a óbito todos os dias em razão de inércia do Estado para enfrentar, por medo ou acomodação, não buscando solucionar um dos mais sérios problemas de “saúde publica” nos dias atuais. Na outra ponta, deparamos com situações, envolvendo mulheres ainda jovens, pobres, muitas antes mesmo de ultrapassar os 14 anos, vivendo nas periferias das cidades, não tendo acesso aos métodos contraceptivos, são obrigadas a conviver com a gravidez indesejada. Os filhos não planejados crescem em condições de vida precárias e, na falta de escolas e emprego adequados, terminam na criminalidade, elevando as cifras da violência no país. Segundo afirmou Dr. Dráuzio Varella, “é grave o fato de existir uma epidemia de gravidez na adolescência. Que ideologia insana ou princípio religioso hipócrita justifica o fato de nossas filhas atravessarem a adolescência sem engravidar, enquanto as filhas dos mais pobres dão à luz aos 15 anos? Temos um ou dois filhos, no máximo, enquanto eles têm o dobro ou o triplo para acomodar em habitações precárias? A falta de recursos para programas abrangentes de planejamento familiar é desculpa irresponsável! Sai muito mais caro abrir escolas, hospitais, postos de saúde, servir merenda, dar remédios, arranjar espaço físico para esse mundo de crianças, para mais tarde, construir uma cadeia atrás da outra para enjaular os malcomportados” – Afinal todos os conflitos sociais devem ser enfrentados sem preconceitos ou opinativos religiosos, distanciados de normas e leis, pois se assim não fosse, o casamento como instituição indissolúvel no passado, se torna nos dias atuais sucedido de uma dissolução, e nem por isso a família foi destruída ou deixou de existir. 

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Os mais antigos devem estar bem lembrados da época em que a conhecida Ladeira da Montanha, já nos anos 60, fazia parte integrante da vida boêmica da cidade do Salvador. E vários dos bordeis ali existentes guardam na lembrança as muitas histórias da cidade de Tomé de Souza, contadas por pessoas ilustres frequentadores assíduos “bordeis” e das “Casas” famosas na época, tais como, o conhecido “casarão 63”, a “casa de Maria da Vovô”, “Anjo Azul” e tantos outros que permanecem lembrados apenas na memória histórica da cidade e de alguns dos sobreviventes que por ali ainda vivem.

Maria Davina, hoje com 87 anos, faz parte da história, que retrata um período de muitos “pré-conceitos” da sociedade que discriminava a prática de uma das mais antigas atividades ou profissão como queiram alguns, registrada nas paginas históricas da própria humanidade.

 Maria Davina nasceu em 08/08/1924, na cidade de Andaraí – Bahia e frequentou os estudos até o 2º grau e com apenas 15 anos, saiu da sua terra, fugindo da casa de seus pais com um caminhoneiro em razão de ter perdido a “virgindade”.  Como ela mesma afirma, mulher que perde a virgindade era considerada uma “perdida”, “rapariga” ou “prostituta”. Já em Salvador, conheceu uma mulher que a levou para morar numa casa de prostituição, na Ladeira da Montanha, onde aprendeu a profissão. Sua primeira gravidez aconteceu quando ainda contava com 20 anos. Teve 20 filhos, garante, mas não sabe quem é o pai de cada um deles, porque foi gostando de um e de outro. Quando ela já estava se aproximando dos 40, parou para refletir sobre a sua vida e achou que devia abandonar aquela profissão, passando a ajudar as pessoas necessitadas que estavam ao seu redor. Então, deixou a prostituição e começou a cuidar dos pobres do Comércio, na parte baixa da cidade. Por causa da construção da Praça Marechal Deodoro teve que sair dali, indo morar em um casarão na Ladeira da Montanha, destruído tempos depois pelo fogo.

Atualmente ainda morando na mesma Ladeira da Montanha, Maria Davina, conhecida “Mãe Preta” luta pela sobrevivência da colaboração em muito dos antigos clientes e Instituições Filantrópicas.  

 A Ladeira da Montanha incorporando-se no cenário do Centro Histórico da cidade de Salvador, que mistura beleza, poesia e historia compartilhada pelo Elevador Lacerda, no esplendor barroco da Igreja da Conceição da Praia, demonstradas ainda no velho Mercado Modelo, onde atualmente, encontramos ainda meninas entre 13 e 16 anos que “fazem programas” para sobreviver na dureza das ruas. Fernanda, Rita, Carol e Cibele (nomes fictícios), cada uma delas com a sua própria história, no entanto, todas elas possuem algo bastante comum, marcas da miséria, da violência familiar, para a opção pela liberdade das ruas onde a comercializam o corpo como opção da forma de sobrevivência.

O ponto é tradicional como reduto de prostitutas profissionais, na área do Mercado Modelo, e pela proximidade com o Porto de Salvador, é um dos pontos da cidade de Salvador, onde há um grande numero de meninas prostituídas. Carol, fugiu de casa aos 8 anos, por não suportar os espancamentos e o assédio sexual do pai alcoólatra, passou a viver com uma cafetina que mantém um prostíbulo nas proximidades da Conceição da Praia, mas acabou sendo expulsa do lugar quando começou a cheirar cola. Agora quando a fome aperta o estomago, e o vicio da cola reclama mais uma “cheirada” Carol aceita “fazer um programa” para ganhar entre R$10,00 e R$20,00, valores considerados vergonhosos por outras profissionais do sexo integradas a esquemas de prostituição bem organizados. – “Não vou negar. Quando não consigo nenhum trocado pedindo, ou quando não consigo roubar, topo fazer qualquer programa”, diz Carol. Conta ela que, quando tinha entre 12 e 13 anos, “fez vida” pela primeira vez. Um taxista a levou para a BR 324 manteve relações com ela, não pagou, abandonando-a no local, sem roupas, após espancá-la.

Essas meninas vítimas de uma sociedade que finge que elas não existem, não se importando com fatores desestruturantes de suas famílias, indiferente com as suas origens, alheia aos maus tratos e espancamentos sofridos. Sabe-se que a prostituição infantil não é um fenômeno exclusivo da civilização moderna, ela se mostra de forma explícita nas ruas de cidades, andando em grupos, dormindo nas ruas, desconfiadas, e muito agressivas. Entretanto, com a aproximação, descobrimos a carência afetiva que necessitam. Sem maturidade sexual ou emocional, não têm capacidade para avaliar e muito menos optar se realmente desejam ser prostitutas, constatando-se ainda que, muitas delas originam-se de uma segunda geração de pessoas que já viviam na rua, ou seja, filhos de filhos da rua, o que torna fácil entender que o problema é bem anterior e muito mais profundo do que poderíamos imaginar.

Maria Davina, como ela mesma afirma, “fui uma das prostitutas mais cobiçadas da Montanha em sua época, pelo incontável numero de clientes que possuía.” Hoje, cansada e debilitada, já no caminhar para o fim da existência, se junta ao “Grito dos Excluídos”.    

Em tempo: A prostituição não se constitui em crime tipificado no Código, apenas criminaliza aqueles que vivem da prostituição alheia.

A Constituição Federal no artigo 227 estabelece: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de pô-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e pressão.

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

O filósofo Mário Sergio Cortella na obra intitulada “Não nascemos prontos” (ed.Vozes, 2008) afirma:  – “ Pode-se argumentar que, felizmente, ainda há muita esperança. Mas como insistia o inesquecível Paulo Freire, não se pode confundir esperança do verbo esperança com esperança do verbo esperar. Aliás, uma das coisas mais perniciosas que temos nesse momento é o apodrecimento da esperança: em várias situações as pessoas acham que não tem mais jeito, que não tem alternativa, que a vida é assim mesmo ... Violência? O que posso fazer? Espero que termine ... Desemprego? O que posso fazer? Espero que resolvam ... Fome? O que posso fazer? Espero que impeçam ... Corrupção? O que posso fazer? Espero que liquidem ... Isso não é esperança, é espera. Esperança é se levantar, esperança é ir atrás, esperança é construir, esperança não é desistir! Esperança é levar adiante, esperança é juntar-se com outros para fazer de outro modo. E se há algo que Paulo Freire fez o tempo todo foi incendiar a nossa urgência de esperanças”

A morte violenta vem se tornando lugar comum nos dias atuais, e em muitas ocasiões, além de não mais provocar indignação de parte as sociedade, vem sendo aceita como um resultado natural de conflitos criminosos. A morte, não resta dúvida, é uma consequência da vida. Nascemos para viver e vivemos para morrer quer aceitemos ou não, esta é uma realidade sempre presente enquanto vivos aqui permanecermos.

Imaginemos por alguns instantes que, se a morte não existisse e as pessoas permanecessem vivas eternamente e o que ocorreria? Muitos estariam desempregados em razão da cadeia produtiva que sobrevive por conseqüência da morte. Fabricantes de urnas funerárias, floricultores, o próprio Estado em razão de pagamento de impostos, guardadores de veículos automotores nas portas dos cemitérios, tudo isso sem falar nos próprios cemitérios e muitos outros componentes indiretos e indispensáveis para um enterro.

Observe que estamos falando de morte natural. E as mortes ocorridas em razão da prática dos atos de violência? Quando os responsáveis são descobertos, o Estado já previamente estabeleceu para esses a punição definida pelo artigo 121 - Código Penal - quando declara: “Matar alguém” – pena de reclusão de seis a vinte anos - se o homicídio for considerado simples - e a pena de reclusão será de doze a trinta anos em se tratando de homicídio qualificado. Independente da vontade das pessoas, a estrutura policial, o Ministério Público, o Poder Judiciário Advogados serão envolvidos e movimentados para efetivar ou não ao final, a aplicação de um castigo com a perda da liberdade daqueles considerados responsáveis pelas mortes violentas, alimentando um custo operacional elevado além daquele relacionado com a custodia prisional que já ultrapassa hoje os R$1.700 reais, mensais.

E as vítimas das mortes violentas? – Logo serão esquecidas pela sociedade, a não ser que permaneçam peregrinando pelos longos corredores das Varas Criminais estampado no peito dos familiares as fotos dos seus mortos, no grito inquietante e silencioso de dor e sofrimento pelo desaparecimento repentino daqueles que buscam “Justiça”. - Se por um lado temos os que utilizam dos mecanismos processuais e permanecem em liberdade, do outro, encontramos aqueles que jamais aceitarão ver os assassinos dos seus filhos, maridos e esposas caminhando livremente sob os beneplácitos da Lei, refletindo sempre na face alegrias ou tristezas, dependendo apenas do lado que estejam vendo a moeda.

Enrico Ferri foi advogado criminalista, professor de Direito Penal, escritor e fundador, com Lombroso e Garofalo, da chamada Escola Positiva já ao seu tempo declarava: “o crime é a aberração da vontade humana, que desce a ofender os direitos de outrem sem causa justa, levada por uma questão de cegueira moral, como quando se mata, simplesmente, para derrubar a vítima, ou por um regresso selvagem à brutalidade primitiva, como quando se mata por vingança, quando se pratica o crime no ardor de vingança”.

O Direito Penal não consegue controlar tão pouco conseguirá evitar o aumento da violência e da criminalidade na sociedade nos dias atuais, uma vez que reprimir não é prevenir (Sheerer)

Onde vamos parar? Essa indagação que se torna lugar comum a todos aqueles que ao inicio da semana tomam conhecimento das manchetes dos meios de comunicação informando o número cada vez mais crescente de mortes violentas ocorridas.

Quando será que deixaremos de contabilizar o número cada vez mais crescente de mortes violentas?  Criminalidade deve ser combatida através de intervenção eficaz dos poderes públicos, sem esquecer que crianças de hoje podem ser vítimas ou autores dos crimes violentos amanhã. Até quando continuaremos indignados, chorando e levando flores para os nossos mortos?

(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 No lugar comum as pessoas possuem o habito de afirmar que, quando alguém prática um crime, “sem a intenção de matar” está praticando um crime culposo. Entretanto, nos crimes culposos o agente em muitas ocasiões assume o risco na produção de um resultado, e nesse caso estaria vinculado às normas previstas no artigo 18, inciso I (Código Penal – 2ª parte) que, trata dos crimes dolosos em que o “individuo assume o rico do resultado que vem derivado na forma do artigo 13 do Código Penal, que assim preceitua: “o resultado de que depende a existência do crie somente é imputável a que lhe deu causa. Considera-se causa, a ação ou omissão, sem o qual o resultado não teria ocorrido”.

As modalidades de culpa (não espécies de culpa) são as seguintes: IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA. – a imprudência, se constitui na violação de regras de condutas ensinadas pela experiência. É atuar sem precaução, precipitado. Uma característica fundamental é que na imprudência a culpa se desenvolve paralelamente com a ação. Enquanto que o agente pratica uma conduta comissiva, simultaneamente vem ocorrendo a imprudência. Existe sempre um comportamento positivo. Já a negligência, se constitui uma modalidade de culpa na sua forma omissiva. O Negligente deixa de tomar cautelas antes de agir. A negligência ocorre antes do inicio da conduta. Por sua vez a imperícia consiste na falta de conhecimentos técnicos ou habilitação para o exercício de arte ou profissão. Trata-se de alguém incapacitado para desenvolver determinadas atividades, quer pela falta de pratica ou pela ausência de conhecimento. É também chamada de culpa profissional, pois somente pode ser praticada no exercício de arte profissão ou oficio.

Toda profissão, arte ou oficio são regidas por princípios e regras que devem ser do conhecimento e domínio de todos que a exercem. A imperícia somente pode ocorrer fora destas áreas, entretanto no ponto de vista jurídico deverá ser tratada como imprudência ou negligência. Temos um exemplo do médico, que realizando um parto, sem possuir habilidade profissional para fazê-lo, dando causa a morte da gestante será imperito. No entanto, se a morte da gestante ocorrer em razão de um parto mal feito praticado por um curandeiro, não se poderá falar em imperícia e sim em imprudência. Agora, um médico que ao preencher uma receita para o paciente, troca nome do medicamento, provocando a morte desse paciente, será negligente, enquanto que outro cirurgião que resolve fazer uma cirurgia por um método mais moderno, simplesmente por vaidade profissional, e, em consequência ocasionar o resultado morte da paciente será imprudente.

Nem toda falha no exercício de arte profissão ou oficio se constitui em imperícia. A Lei ao determinar os requisitos necessários para o exercício de determinada atividade, não está exigindo de todas as pessoas o mesmo talento ou habilidade, razão pela qual não se poderá confundir impedir imperícia com erro profissional, pois o erro profissional resulta sempre de falhas. A responsabilidade é uma consequência de quem tinha pleno entendimento e deverá pagar por isso. Porém, essa responsabilidade deve ser vista de situação para situação e de pessoa para pessoa, levando-se em conta o grau de imputabilidade de cada um. As ações humanas ocorrem sempre de forma interligadas, não importando o grupo em que onde estejam vivendo os indivíduos que formam as diversas classes sociais.  Não se pode aceitar que uma das causas da violência é a exclusão social, pois o contrario, seria a inclusão social, que levaria o individuo a uma vida financeira equilibrada, seria causa do impedimento, em tese, de praticas violentas? e os pais que não dispensam tempo para educar  os seus filhos? por certo afirmar-se-ia que, aqueles que dispensam tempo para esse fim, os excluiria da criminalidade? – Esse questionamento levará em primeiro instante, a um cenário de uma sociedade perfeita e do outro que a idéia de inclusão e atenção seriam capazes de evitar os conflitos; a violência social capaz de não fazer inserir jovens na marginalidade.  É o próprio Cesare Beccaria, que afirmou no passado que “com os atos violentos é a própria sociedade que sofre. Em “primeiro lugar, a indignação, pois não foi capaz de impedi-los, em segundo momento, assumirá com as consequências da própria violência” – As ações, quer sejam positivas ou negativas praticadas por um individuo, refletem no próprio grupo social, em razão da existência de interligações entre um e outro. Por exemplo, se alguém dispensa uma lata de refrigerante pela janela do veículo em movimento, além de estar sujando a avenida, poderá ocasionar um acidente com sérias consequências. É o que se denomina no direito em razão dessa ação, que o individuo desenvolveu uma ação por imprudência e até mesmo negligência, consequentemente, o seu ato originou-se de uma “culpa consciente”, pois essa ação era facilmente previsível. As mudanças no comportamento são fundamentais na construção de uma sociedade mais justa, na política, na família, na saúde, na habitação, na segurança, limpeza pública, em todos os sistemas indispensáveis para a construção social, uma vez que, as interligações existentes entre os atos, ações e palavras, em qualquer lugar que sejam praticados refletirá de alguma forma na vida dos indivíduos. Uma pequena e inocente pedrinha atirada no meio de um tranquilo lago, irá refletir nas ondas que se desencadearão até as margens, podendo até mesmo alterar as suas dimensões e profundidade do próprio lago.

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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1. “Todos sabemos que  cada dia que nasce é o primeiro para uns e será o último para outros, e que,
2. para maioria, é só um dia mais” (José Saramago)
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A morte é bastante cruel, geralmente surge de surpresa, não estabelece o dia tão pouco marca um horário. O tempo passa e ninguém escapa, muitos são aqueles que vivem até a morte chegar sem aproveitar a oportunidade para uma reconciliação, perdão ou arrependimento. No entanto, esquecemos que morremos a cada dia, pois o tempo é terrível e consome gradativamente a própria vida, o tempo que passa se tornando um algoz.  Entretanto, atualmente, a morte vem se tornando lugar comum diante das formas violentas como acontece indiferente ao tempo de vida de cada um. Acidentes no transito, assassinatos, contribuem significativamente para crescimento dos índices das mortes violentas no dias atuais, envolvendo indivíduos, ainda jovens, que se despedem tragicamente da vida.

Apesar do direito a vida ser merecedor da proteção da norma constitucional do outro lado nos defrontamos com a norma penal nos artigos destinados a tipificar os crimes contra vida denominado de “homicídio”.  Assim o “homicídio” conforme preceitua o artigo 121 do Código Penal significa “matar alguém” cuja pena poderá sujeitar aquele que o praticar o homicídio a um período de privação da liberdade variável entre seis e trinta anos de reclusão, dependendo da forma e condições de como foi praticado.

E a vítima quase sempre esquecida apenas lembrada na memória dos familiares e amigos que passam a viver o resto dos seus dias com o trauma sofrido pela violência que sofreu, atormentada, medrosa, com receio de se tornar vitima da próxima violência. Quem já sofreu um assalto ou já passou pelo trauma do assassinato de uma pessoa próxima ou até de um simples conhecido, já sentiu ou vivenciou e conheceu a “dor” de perder aquele (a) que representava para família, sociedade, alguém que sempre será lembrado. Observa-se diante dessa situação que, a vítima, não recebe do Estado e da sociedade civil o amparo necessário quando da ocorrência de fatos criminosos. A vítima de uma ocorrência criminal, também é um ser humano que sofre danos físicos, psíquicos e econômicos, sempre esquecida após o fato deixar de ser atrativo nos órgãos de comunicação.  Excluindo os casos levados aos juizados criminais, a vítima não recebe nenhuma atenção ou assistência do atual sistema penal e a sociedade não oferece condições em ampará-la, muito pelo contrário, estimulando-a manter-se escondida, no anonimato contribuindo assim para o crescimento dos denominados crimes “insolúveis” ou de “autoria indeterminada”.

Em sua obra intitulada "Criminologia – Introdução aos seus Fundamentos Teóricos" o Professor Luiz Flávio Gomes, assim se manifesta: "No modelo clássico de Justiça Criminal a vítima foi neutralizada; seu marco de expectativas é muito pobre; a reparação dos danos não é prioridade, senão a imposição do castigo" - Essa situação se torna mais gravosa, quando em muitas oportunidades as vítimas não são tratadas com o devido respeito, tornando-se obrigadas a comparecer nas Varas Criminais, já na fase processual, quase sempre sem o acompanhamento de um advogado, encontrando nos corredores do Fórum, o autor do fato delituoso que foi vitima e com receio de sofrer maiores danos, submete-se a prestar depoimentos distanciados da verdade real.

Sempre esquecida dos sistemas penais a vítima na década de quarenta, chamou atenção no estudo da denominada “vitimologia” tratando de Teoria que tende a justificar um crime pelas atitudes com que a vítima o motivava. Nas Faculdades de Ciências Jurídicas ainda estuda-se o processo penal como se fosse uma grande batalha do Estado em desfavor do acusado. Já no ensino jurídico clássico não existe vitima, esta permanece invisível, tal qual se estudar medicina esquecendo o paciente, voltando atenção somente para a doença.

A Constituição Federal em seu artigo 245 faz citação sobre a vítima criminal: Art. 245-A lei disporá sobre as hipóteses e condições em que o Poder Público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor do ilícito. – A busca da proteção da vítima criminal ao nível de direito constitucional fundamental se reveste da maior importância no plano da atual política criminal e na proteção dos diretos humanos.

Uma proposta de emenda constitucional sobre o tratamento da vítima como direito fundamental do artigo 5^o, da Constituição Federal deverá passar a vigorar com o seguinte acréscimo em sua redação: para LXXIX – a proteção da vítima criminal é assegurada pelo Estado, devendo o Poder Judiciário garantir tratamento igualitário á vítima e ao acusado em processo criminal;

Assim objetiva-se encontrar o divisor comum tanto no que diz respeito ao tratamento dispensado ao autor do fato delituoso, a vítima e a sociedade civil; na atual Constituição encontramos diversos direitos dispensados para aqueles que praticaram crimes que desequilibram a posição da vitima diante do processo criminal, ficando assim esquecida. A questão deixada para o Estado que não consegue equacionar ou até mesmo minorar esse problema, se torna esquecido, fazendo de conta que ele não existe, “uma vez que o fato não ocorreu comigo ou com alguém próximo... o resto... bem, o resto o Estado que resolva”, afinal morrer faz parte da própria vida!

1. Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
2. e-mail: vozdabahia@hotmail.com

 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 O Código de Direito Penal no artigo 269, trata da Omissão de Notificação de Doença: “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” – significa que, certas e determinadas doenças, principalmente as infecto-contagiosas, tais como AIDS, meningite, tuberculose, dengue entre outras, têm que ser comunicadas às autoridades da saúde pública, sob o risco destas doenças se alastrarem, tendo o medico por consequência o dever jurídico de noticiá-las.

Observe que, um médico denunciado pelo Ministério Público pela prática de omissão notificação de doença, conforme determinado pelo artigo 269 do Código Penal, teve utilizada pela defesa o argumento que, se assim procedesse estaria infringido norma do artigo 154 do mesmo Ordenamento Penal, onde trata da Violação do segredo profissional: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.

 Equivocada a interpretação, diante da conduta estabelecida no artigo 154, que trata da violação de um segredo profissional, sem justa causa. Entretanto, quando se trata de denunciar a autoridade pública doença cuja notificação é compulsória – o médico tem justa causa para revelar esse segredo e se não o fizer cometerá o crime previsto no  artigo 269 do Código Penal.

 Por sua vez a Constituição Federal estabelece no inciso X do artigo 5º o direito a intimidade, e segundo Celso Ribeiro Bastos, o inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal “oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhe o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano”

Os direitos não são totalmente absolutos e até mesmo o direito à vida não poderá prevalecer em razão da existência do direito da “Legitima Defesa de qualquer individuo”. A liberdade de imprensa também se confronta com o direito à intimidade, entretanto, a saúde pública trata da “obrigação” do médico, na notificação da doença, prevalecendo a “saúde pública” ou “interesse público” que se sobrepõe a um interesse particular.

A conduta do médico em razão da omissão de notificação se constitui em um crime de perigo abstrato se consumando com o simples fato de colocar em risco o bem jurídico protegido a “saúde pública” – É um crime próprio, ou seja, somente poderá ser praticado por médico, no entanto, se admite a participação de uma terceira pessoa que instiga ou incentiva a omissão.

Com a simples previsão de um resultado, não caracteriza que o médico agiu com culpa consciente, se tornando necessário que no momento da ação, tenha consciência da obrigação ao dever de cuidado inerente da própria profissão. Por sua vez, a conduta omissiva poderá conduzi-lo a figura do denominado “dolo eventual” – “...quando o agente assumiu o risco de produzir o resultado” ( CP. Artigo 18, inciso I – 2ª parte) – e diante do ato ilícito não interrompe a ação, concordando com o resultado final da ação.

Vários doutrinadores se posicionam sobe a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente: 

Fernando Capez: “A culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra - se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir’). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibilidade - ‘se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível não ocorrerá. O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo eventual o agente diz: ‘não importa’, enquanto na culpa consciente supõe: ‘é possível, mas não vai acontecer de forma alguma’ ”.

Cezar Roberto Bittencourt: “Os limites fronteiriços entre o dolo eventual e a culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito. Há entre ambos um traço em comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, na esperança convicta de que este não ocorrerá.” O

Júlio Fabbrini Mirabete: “A culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas com ela não se confunde. Naquela (na culpa consciente), o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Nesse (no dolo eventual), o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer”.

O médico que deixa de notificar aquelas doenças que tem a obrigação de denunciar de forma compulsória as autoridades publicas, estará agindo com culpa consciente mesmo que ele confie na não-produção do evento, pois se estivesse realmente convicto de que o evento poderia ocorrer, desistiria da ação. O agente que pratica a ação com dolo eventual crê apenas no acaso; ele tem consciência de que é incapaz para evitar o resultado danoso, entretanto age mesmo assim. 

 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Sempre se ouve falar de “crimes praticados em quadrilha”, mas realmente se entende em que se constitui um “crime praticado em quadrilha”? Formação de quadrilha, segundo o artigo 288 do Código Penal, se constitui: "associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes". Observe: Para o Professor Rogério Greco se caracteriza uma quadrilha ou bando a exigência no mínimo quatro pessoas. As pessoas precisam se associar. Associar-se, em direito, significa querer. Ou seja, as pessoas precisam estar conscientes de que estão juntas com o propósito de cometer um ou mais crimes. De acordo com o artigo 288 do código penal, associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Pena de reclusão de um a três anos. Já no artigo 29, “caput” do mesmo ordenamento penal, afirma: “ de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Se torna necessário alguns requisitos indispensáveis ao concurso de pessoas, tais como: a) pluralidades de agentes e condutas, b) relevância causal de cada conduta, analisando a conduta de cada agente c) liame subjetivo entre os agentes,  com um vínculo psicológico que une os agentes para a prática do crime d) identidade da infração penal isso quer dizer que os agentes, unidos pelo mesmo liame subjetivo, devem querer praticar a infração penal. Assim com a pluralidades de agentes e condutas, constituem em requisito indispensável na caracterização do concurso de pessoas.

 Trata-se, portanto de um crime praticado por dois ou mais agente o crime principal, tal qual prevê o artigo 157 - “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” – Inciso II - § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

O crime de concurso de pessoas envolve o participante principal do crime bem como todos aqueles que contribuem, ajudam ou colaboram (por mais insignificante que seja para a realização da atividade delituosa), Não existe  organização de uma só pessoa, em razão da exigência dentro do ordenamento Estatal. Uma lacuna neste crime em muitas ocasiões consiste na falta de determinação na quota participativa de cada agente. 

 Para o Supremo Tribunal Federal o crime de quadrilha ou bando é sempre independente daquele que na sociedade delinquente vierem a ser praticados.  “O membro da associação será co-autor do crime para o qual concorrer, que poderá ser isolado do conjunto dos demais crimes praticados pelo Bando" (RT 88/468). Estando provada a perenidade da associação, configurada estará a formação de quadrilha. Não há que se confundir co-participação, que é associação ocasional para cometimento de um ou mais crimes determinados, com associação para delinqüir, configuradora do delito de quadrilha ou bando. Para a configuração do crime previsto no art. 288, do CP exige-se essa estabilidade" (RT 615/272).

 Na estrutura da tipicidade do ilícito normatizado pelo artigo 288 do CP, pressupõe a apreciação da autoria e da materialidade dos delitos separadamente, com a individualização da conduta dos agentes e aferição das responsabilidades, para a associação delitiva. Nas palavras do professor Mirabete, para formação da quadrilha é imprescindível o ânimo independente e perene de cometer crimes em conluio, entre os integrantes do grupo. Não basta que se reúnam essas pessoas para o cometimento de um ou vários crimes determinados, existindo aí simples concurso de agentes se o ilícito for ao menos tentado. Necessário que haja um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos. Exige-se, assim, uma estabilidade ou permanência com o fim de cometer crimes, uma organização que seus membros revelem acordo sobre a duradoura atuação em comum.  Em contrario não existirá o crime de “quadrilha ou bando”.

TJSP: “Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que teve caráter provisório. Ausência de permanência e estabilidade da associação criminosa, não passando de um isolado concurso de agentes. (...) O certo é que o bando ou quadrilha, como delito autônomo, só se corporifica quando os membros do grupo formam uma associação organizada e estável, com programas preparados para a prática de crimes, com a adesão de todos, de modo reiterado.” (RT 721/423; Ob. cit., p. 2133).”

TJRJ: “Para que o crime de formação de quadrilha se caracterize é necessário que a associação se traduza por dolo de planejamento, divisão de trabalho, organicidade e que a prática de crimes seja permanente. Assim, não comprovados tais requisitos, é de se afastar a condenação prevista no art. 288 do CP.” (RT 745/628; Ob. cit., pág. 2133)

O artigo 4º do próprio Código Penal Brasileiro que estabelece: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.  –

Assim, se considera um absurdo a idéia de punir o individuo por mera especulação, no entanto  o artigo  288 do Código Penal Brasileiro permite que esse absurdo vem se materializar.

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Cesare Beccaria é lembrado como pai da Teoria Criminal Clássica e várias das suas idéias continuam sendo utilizadas para fundamentar as teorias criminas modernas, constituindo em um “marco jurídico” da maior importância, para muitas reflexões em assuntos relacionados à justiça. Beccaria ainda afirmava ao seu tempo: Chegará o dia em que os denominados “homens de bem” ficarão presos, e aqueles denominados de marginais estarão soltos. Conclusão: as verdades de Beccaria se tornam evidenciadas em pleno século vinte um, quando se percebe que, devido aos índices elevados da violência, “homens de bem” são mantidos em “prisão particular” subordinado a vigilância das lentes nas câmeras de segurança, vigilantes armados, grades etc., atormentados em razão dos ataques dos inimigos, indivíduos considerados criminosos.

O pensador Francês Michel Foucault (1926-1984) é autor de um livro bem conhecido no mundo jurídico intitulado Vigiar e Punir, (ed.Vozes), contém um estudo cientifico, bastante documentado sobre a evolução histórica da legislação penal, respectivos métodos, meios coercitivos e punitivos adotados pelo poder público na repressão da delinquência, desde os séculos passados até as modernas instituições correcionais. O autor aborda, entre outros, o grave problema enfrentado pela sociedade, autoridades publicas, que sempre relacionados com a criminalidade e a violência, ao longo dos tempos, instituindo e utilizando-se dos mais bárbaros e variados processos punitivos até o Direito Penal moderno, frisando o autor, que não ousa mais afirmar que não se pune os crimes, e sim a pretensão de buscar readaptar delinquentes como medida correcional. Tanto a vigilância como a punição são poderes, cujo princípio final é educar indivíduos para que cumpram normas e leis, de acordo com a vontade daqueles que detêm o poder. Vigilância é antes de qualquer coisa, uma forma para se observar indivíduos, fiscalizando-os para saber se realmente respeitam as normas vigentes. Para Günter Jakobs, autor da obra “Direito Penal do Inimigo” - Quem são os inimigos?: criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas

A segurança é uma das garantias individuais, preconizada na própria Declaração de Direitos Humanos, no entanto a sua quase ausência vem ocasionando intranquilidade nos indivíduos que, associando-se ao aumento na escalada da violência, principalmente nas grandes cidades, vem motivando a criação de leis altamente punitivas. Entretanto que não conseguem prevenir os homicídios, os estupros, os assaltos, o tráfico de drogas etc., por exemplo, os atuais conflitos do Estado ao combater ao uso das drogas ilícitas penalizando os envolvidos esquecendo que as drogas licitas provocam também danos irreversíveis na vida do individuo, porque as pessoas não deixam de beber, cada um com sua motivação pessoal, da mais simples vitória ou derrota do seu time de futebol aos mais trágicos momentos emocionais, não se importando com as consequências, que poderão provocar acidentes no transito, não se importando com a indignação da sociedade.

Na criminalidade na Bahia custa R$ 4,3 bilhões ao ano, incluindo gastos com vigilantes, orçamentos das secretarias de Estado e até custos das famílias que investem para escapar da violência. Este valor é 177% superior ao investimento oficial do Estado no setor, gasto na infra-estrutura das polícias Civil e Militar. Os gastos totais são quase o dobro do que foi usado em educação no ano passado um pouco mais R$2,8 bilhões. Três vertentes foram isoladas para identificar o valor total: o custo de manutenção da polícia para o Estado, o gasto dos cidadãos e da iniciativa privada com segurança e o valor investido no sistema carcerário. Por sua vez, as famílias com renda acima de dez salários mínimos têm gastos com seguros e medidas de prevenção ao roubo de veículos em R$ 755 milhões, e aquelas famílias com renda entre cinco e dez salários mínimos, o valor é de aproximadamente R$ 338 milhões. Assim “vivemos cada dia mais presos aos “medos, receios e temores” diante da insegurança pública, do crescimento da criminalidade, esquecendo que ainda temos o direito de viver em liberdade plena, que quase sempre se constitui em um falso “Deus”.

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  (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 O Brasil é o terceiro país que mais mata no trânsito. Ultrapassamos os EUA, com cerca de 40 mil mortes por ano.

STF se posiciona pela culpa consciente em morte no trânsito causado por motorista embriagado  

Entendimento anterior: a questão da responsabilidade por morte causada no trânsito por condutor embriagado sempre foi alvo de discussões nos tribunais. Em tese, não há como se apontar com certeza se há dolo eventual ou culpa consciente. Em recente julgado, por exemplo, o STJ se posicionou no sentido de que considerando a complexidade da causa, correta foi a decisão de primeira instância que levou o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, aceitando a denúncia do Ministério Público que imputava o dolo eventual (HC 199.100/SP).

Entendimento recente: o STF, no entanto, ao julgar o HC 107.801/SP (setembro de 2011), inovou no tema. Seguindo o voto condutor do Min. Luiz Fux, a Primeira Turma concluiu que o homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção perante a embriaguez alcoólica eventual.

O Código Penal estabelece que o “dolo direto” ocorrerá quando o indivíduo quer resultado criminoso. No entanto, já o “dolo eventual” ocorrerá quando o indivíduo assume o risco de produzir um resultado criminoso. (Código Penal artigo 18, nº I) Assim com a redação do artigo 302 do Código Nacional de Transito – “praticar homicídio culposo na direção de veiculo automotor” - torna-se mais fácil a tipificação do fato envolvendo motoristas embriagados, como crime doloso e não culposo, tornando-se coerente o entendimento da existência de um “dolo eventual”, ou seja, o condutor do veiculo automotor, que ao ingerir bebida alcoólica acima dos níveis permitidos, assume um risco de produzir o resultado morte, mesmo quando se trata de homicídio culposo que se manifesta pela negligência e pela imprudência, diante da culpa consciente, o resultado é previsto, apenas o agente é que espera levianamente que não ocorra o acidente ou que possa evitá-lo, ocorrendo o que se denomina de culpa de previsão, ou seja, e a previsão, é elemento do dolo, que excepcionalmente pode integrar a culpa.

Assim, ocorrerá a denominada culpa consciente, pois o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência, dando continuidade à sua conduta.

O exemplo clássico da Culpa Consciente surge em razão daquele artista de circo que se utiliza de facas para acertar um alvo e, este último possui, geralmente, uma pessoa para tornar o espetáculo mais divertido e emocionante. Caso o atirador de facas acerte a pessoa, ele responderá pelo crime praticado a título de culpa, sendo esta culpa consciente. O agente (atirador de facas) embora prevendo o resultado (acertar a pessoa matando-a ou lesionando-a) acredita sinceramente na sua não ocorrência, em via de todos os anos de árduo treinamento, dando continuidade na sua conduta.

Essa situação se modificará caso o exímio atirador de facas convidar para fazer o mesmo número circense uma pessoa qualquer da platéia, sem nenhuma preparação ou habilidade para exercer tal arte. Desse modo, caso esta pessoa venha a realizar o número e, para sua infelicidade acertar a vítima, matando-a responderá pelo crime de homicídio doloso (com intenção), a título de dolo eventual. Dolo Eventual é, portanto, quando o agente não quer diretamente o resultado, contudo assume o risco de produzi-lo e, se este vier a acontecer "tanto faz".

Em se tratando daquele agente que embriagado dirige um veiculo automotor, age com negligencia (ação omissiva) e por consequência imprudência (ação comissiva) que, embora não querendo diretamente a realização do tipo, corre o rico de produzi-lo, em razão da possível ou mesmo como provável ocorrência de um acidente com morte, e prevê que é possível causar aquele resultado, entretanto a vontade de agir torna-se mais forte. Não existirá a aceitação do resultado, entretanto existirá sua aceitação como probabilidade e até mesmo possibilidade.

Agir com dolo eventual significa: “jogar com a sorte” o acaso constitui na única garantia contra a materialização do sinistro; o agente tem consciência da sua incapacidade para impedir o resultado, mas mesmo assim fica insensível ao que se apresentou diante da sua ação.

O sujeito é capaz de prever o resultado, o prevê, porém crê piamente em sua não-produção; ele confia que sua ação conduzirá tão-somente ao resultado que pretende o que só não ocorre por erro no cálculo ou erro na execução.

A previsão do resultado, por si só, não caracteriza que o agente agiu com culpa consciente; faz-se necessário que ele tenha possuído também, ao momento da ação, a consciência acerca da infração ao dever de cuidado.

Com a redação do artigo 302 do Código Nacional de Transito – “praticar homicídio culposo na direção de veiculo automotor” - torna-se mais fácil a tipificação do fato envolvendo motoristas embriagados, como crime doloso e não culposo, tornando-se coerente o entendimento da existência de um “dolo eventual”, ou seja, o condutor do veiculo automotor, que ao ingerir bebida alcoólica acima dos níveis permitidos, assume um risco de produzir o resultado previsível, apenas o agente é que espera levianamente que não ocorra o acidente ou que possa evitá-lo, ocorrendo o que se denomina culpa de previsão, ou seja, a previsão, é elemento normativo do dolo eventual., mesmo prevendo o resultado, não o aceita, não assume o risco de produzi- O CP equipara a culpa consciente à inconsciente, designando a mesma pena abstrata para ambas. 

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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Os homicídios que ocorrem em Salvador e nos municípios que fazem parte da região metropolitana envolvem jovens na faixa dos 14 aos 21 anos, ocorrendo com maior incidência nos bairros de Tancredo Neves, São Cristovão, Narandiba, Itapuã, que integram a lista dos locais considerados com maior índice de violência. Os municípios de Lauro de Freitas, Camaçari, entre outros, possuem índices elevados de criminalidade. O subúrbio ferroviário também não é diferente, aqui vale ressaltar que a 5ª Delegacia de policia, localizada também no bairro de Periperi, atende a 16 bairros com uma população de aproximadamente 700 mil pessoas. O bairro das Cajazeiras, com uma população de 600 mil habitantes possui também uma única Delegacia para atendimento e investigações dos registros delituosos.

O aumento no efetivo militar pelo Estado não foi capaz de reduzir os indicies dos homicídios. O discurso político deve dar lugar para ações governamentais concretas, não comportando mais as retóricas momentâneas das “soluções políticas” que se relacionam, com um “COMBATE” em razão de que, são os próprios números que demonstram os resultados dessa guerra particular, onde muitos são mortos a todo dia proporcionando uma média diária de aproximadamente cinco homicídios dolosos, isso sem falar, naqueles números que aos finais de semana ultrapassaram as trinta ocorrências, significando uma média mensal de 160 homicídios.

Por outro lado temos as leis penais para punir os indivíduos que praticam ações criminosas, e são incapazes de evitar que homicídios ocorram a todo instante. Até quando continuaremos indignados, chorando e levando flores para os nossos mortos?

O pensador Francês Michel Foucault (1926-1984) é autor de um livro bem conhecido no mundo jurídico intitulado Vigiar e Punir, (ed. Vozes), contém um estudo cientifico, bastante documentado sobre a evolução histórica da legislação penal, respectivos métodos, meios coercitivos e punitivos adotados pelo poder público na repressão da delinquência, desde os séculos passados até as modernas instituições correcionais. O autor aborda, entre outros, o grave problema enfrentado pela sociedade, autoridades publicas, que sempre relacionados com a criminalidade e a violência, ao longo dos tempos, instituindo e utilizando-se dos mais bárbaros e variados processos punitivos até o Direito Penal moderno, frisando o autor, que não ousa mais afirmar que não se pune os crimes, e sim a pretensão de buscar readaptar delinquentes como medida correcional.

Tanto a vigilância como a punição são poderes, cujo princípio final é educar indivíduos para que cumpram normas e leis, de acordo com a vontade daqueles que detêm o poder. Vigilância é antes de qualquer coisa, uma forma para se observar indivíduos, fiscalizando-os para saber se realmente respeitam as normas vigentes. Trata-se de um poder que alcança as pessoas em seus negócios, suas atividades profissionais, suas conversas pessoais, nos transportes coletivos, em todos os lugares possíveis (impossíveis), edifícios comerciais, residenciais, instituições bancárias, Shopping Center, vias urbanas e interurbanas (com os fotos sensores) – cujo principal objetivo é punir aqueles cujas condutas sejam contrarias as normas legais vigentes, acreditando-se que assim, as pessoas com receio da consequência da punição procurem evitar ações ilícitas.

Não resta duvida que em algumas ocasiões a vigilância do poder estatal, quando funcionam, colabora de maneira decisiva na elucidação de atividades ilícitas, entretanto estas vigilâncias não impedem que os homicídios continuem ocorrendo. A vigilância contribuiu consideravelmente para o exercício do poder coercitivo estatal, e se tornou um aliado bastante “perigoso” para vigiar o comportamento das pessoas que, acredita-se, esteja em desacordo com regras e interesses sociais, tornando fácil a explicação para que se possa exercer o poder para uma “punição”.

A morte violenta possui cara e tem endereço, que geralmente mora em bairro de periferia usando bermuda, boné e capacete. Os seus autores são também predominantemente jovens envolvidos com grupos armados e no tráfico de drogas. Do outro lado, temos os agentes da segurança publica como alvo das ações criminosas praticadas por indivíduos marginalizados, que para eles, essas pessoas representam a face repressora do braço armado do Estado. Para esses o “Estado” é apenas um nome que só se faz presente na época das eleições ou quando avistam a policia nas ruas, ficando quase sempre, desacreditado e distanciado das necessidades das comunidades urbanas das periferias.

Enrico Ferri foi advogado criminalista, professor de Direito Penal, escritor e fundador, com Lombroso e Garofalo, da chamada Escola Positiva já ao seu tempo declarava: “o crime é a aberração da vontade humana, que desce a ofender os direitos de outrem sem causa justa, levada por uma questão de cegueira moral, como quando se mata, simplesmente, para derrubar a vítima, ou por um regresso selvagem à brutalidade primitiva, como quando se mata por vingança, quando se pratica o crime no ardor de vingança”.

O Direito Penal não consegue controlar tão pouco conseguirá evitar o aumento da violência e da criminalidade na sociedade nos dias atuais, uma vez que reprimir não é prevenir (Sheerer)

EM TEMPO: “O final de semana do Dia dos Pais foi violento em Salvador e Região Metropolitana. De acordo com o boletim oficial divulgado pela Secretaria da Segurança Pública do Estado da Bahia (SSP-Ba), foram registrados 25 homicídios entre sexta-feira (12) até às 7h desta segunda-feira (15), além de 24 tentativas de homicídio no mesmo período”

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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Janeiro de 2008 um jovem “moto taxista” residente na cidade de Feira de Santana, se deslocou para a cidade de Salvador, trazendo uma cliente que o havia contratado para trazê-la essa capital. Já próximo à capital, o “moto taxista” foi abordado por Policiais da Policia Rodoviária Federal e após verificar os documentos da moto (que estavam regulares) solicitaram da passageira que abrisse uma mochila que trazia às costas. Qual não foi a surpresa, dentro da mochila foram encontrados aproximadamente quinhentos gramas de cannabis sativa, popularmente conhecida como “maconha”.  Resultado, ambos conduzidos para Delegacia Especializada, autuados em flagrante por tráfico de drogas, e por mais que aquele “moto taxista” extravasasse a sua inocência, permaneceu preso por aproximadamente doze meses, para ser declarado ao final inocente, por ocasião da sentença ao término do Processo Criminal.

Entre o comportamento humano e o resultado de uma conduta se torna necessário uma relação entre causa e efeito. Causa é tudo aquilo que conduz a existência de um resultado. Já a condição é o que permite a uma causa produzir seu efeito e a ocasião é uma circunstância muitas vezes acidental que favorece a ocorrência do resultado, enquanto que a concausa concorrência de mais de uma causa. O Código Penal estabelece no artigo 13, determinado no titulo o Nexo de Causalidade, ao afirmar: Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Roxim dizia que mais importante que a causalidade, era a determinação de ter o sujeito, com o seu comportamento, diminuído, ou não, as chances de produzir o resultado. Dessa forma, a teoria exprime que a causalidade pode ser determinada pelo aumento do risco de produção do resultado. Nenhuma dessas teorias é conveniente, porque inserem na noção de causa um elemento subjetivo, que não pode ser confundido com os elementos físicos e materiais do delito.

Ressalte que, o comportamento do “moto taxista” ao transportar essa passageira, em nada contribuiu para a pratica da conduta ilícita relacionada ao tráfico das drogas.

Em um segundo momento, com o surgimento da Lei 12.403/11, o Código de Processo Penal sofre algumas alterações, entretanto no que diz respeito a fundamentação para decretação da prisão preventiva permanece inalterada exigindo-se no entanto uma maior consistência probatória no que diz respeito aos denominados “indício de autoria” :  (CPP) - Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Qual o verdadeiro significado, sentido e alcance da palavra indício? Surge de imediato uma resposta afirmando que indício se traduz como uma espécie de prova capaz de sustentar uma condenação ao final do processo, que na maioria das vezes não consegue sustentar-se, servindo apenas para manter suspeitos privados da liberdade.

Essa confusão conceitual ainda permanece, apesar das recentes alterações no Código de Processo Penal que trata da matéria, incorrendo no mesmo equivoco ao levar a interpretação da mesma palavra a duas distintas interpretações: indício exprime a suspeita do cometimento de crime – ou designa um meio de prova. - Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação”

TOURINHO FILHO: Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum

Como ainda afirma CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto, ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

O princípio da presunção de inocência, hoje convertido em garantia fundamental do indivíduo pela Constituição Federal de 1988, no inciso LVII, do art. 5º, estabelece que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória." - "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa." (Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, art. 11, nº 1) 

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2. Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.

1. e-mail: vozdabahia@hotmail.com

(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Outra vez as Autoridades Públicas, voltaram discutir recentemente as questões relacionadas às denominadas “drogas ilícitas”, preocupadas, como sempre, em descobrir e estabelecer programas relacionados “ao combate ao tráfico ilícito” das drogas. Esse constante combate reflete-se diante de uma guerra diária, sem tréguas que vem ocorrendo por uma simples razão, A LEI NÃO CONSEGUE EFETIVAMENTE CUMPRIR SUA MISSÃO DECLARADA OFICIAL, nos fazendo refletir sobre a afirmação do Prof. Sebastian Scheerer que “proibir não é controlar” – levando a outra conclusão diante da atual Lei “ante drogas” (Lei nº 11.343/06) - ineficaz para impedir que os indivíduos se droguem em razão do que dispõe o artigo 28 da citada Lei, estabelecendo “penas” de advertência, prestação de serviços a comunidade, medidas educativas e assistência ambulatorial gratuito para tratamento especializado aos dependentes de drogas, evidenciando que o Estado vem se mostrando ineficiente diante do crescimento vertiginoso dos dependentes de “drogas ilícitas”, pois se preocupa exclusivamente com o “combate” esquecendo do individuo que se encontra por traz de cada “droga ilícita” que esta sendo consumida.

As drogas ilícitas por si só nada representam, se não encontram consumidores que procuram caminhos para serem transportado aos paraísos dos delirantes, distantes de uma triste realidade pelas quais buscam fugir, por consequência de frustrações e vazios.

O “COMBATE” CONTINUA, ESQUECENDO O MAIS SIMPLES: O INDIVIDUO USUÁRIO DAS DROGAS.

Em contraste com esse quadro, temos atualmente no Brasil cerca de 16 milhões de pessoas que são dependentes do álcool, que é uma droga socialmente aceitável. Esse consumo é a terceira causa de absenteísmo (falta ao) trabalho, o que compromete quase 5% do Produto Interno Bruto – PIB. Segundo a pesquisa, 40% dos jovens alcoólatras deram seu primeiro gole antes dos 11 anos de idade. Para especialistas, mesmo que os números indiquem o abuso do álcool como problema de saúde pública, e segundo a Organização Mundial de Saúde 320 mil jovens entre 15 e 29 anos morrem no mundo, todos os anos, de causas relacionadas à dependência do álcool cujas consequências são semelhantes aquelas causadas aos dependentes de drogas “ilícitas”.  Entretanto, no uso ou das drogas “licitas” o legislador se preocupa apenas quando o uso se constituir em força motivadora relacionadas com atividades criminosas, pois afinal “quem desejar ir para o inferno que o faça sozinho, contanto que não leve ninguém junto”

Nos últimos dias, os Órgãos Oficiais do Estado vêm atribuindo o crescimento do número dos homicídios ao tráfico de drogas. O problema se evidência com um questionamento: “até que ponto pode a lei, os órgãos de repressão (Polícia, Ministério Público, Juízes, sistema penitenciário) são eficientes para coibir os homicídios em consequência do uso de drogas?” - Em primeiro lugar, o dependente deve ser tratado como um “doente” por consequência deve merecer tratamento especial de saúde e não de um tratamento penal. O Estado não consegue desenvolver objetivamente um programa eficiente para prevenir sobre os perigos do uso dessas drogas, diante do fato de que o êxito para o controle ao tráfico origina-se na prevenção e na redução dos danos causados à saúde dos usuários.

A “prevenção de danos”, programa que, utilizado com prioridade, consiste somente em ações preventivas e não repressões penais utilizadas com os dependentes e ou usuários de drogas, pois a Lei que não oferece uma clara diferenciação entre a “dependência” e o “uso” estabelecendo de forma subjetiva no § 2º do artigo 28 (Lei 11.343/06) em sua primeira parte: “para determinar se a droga destina-e ao consumo pessoal, o juiz atenderá a natureza à quantidade da substancia apreendida” – Com a liberalidade jurídica do “livre arbítrio” criada nesse parágrafo, como ficará tipificada a conduta daquele agente “dependente de drogas” que adquire para uso próprio uma maior quantidade do “produto” – procurando assim (em sua imaginação) não ficar exposto com visitas frequentes no “ponto do fornecimento? – Em primeiro lugar essa pessoa será autuada em flagrante pela conduta tipificada no artigo 33 da citada Lei (Lei nº 11.343/06), responderá um processo criminal e deverá provar em um segundo momento que aquela quantidade era para o seu “uso pessoal”. Entretanto, se a “sua prova” não for convincente deverá ser condenado no mínimo em cinco anos de prisão, conforme vem estabelecido no próprio artigo. Atualmente o tratamento para um dependente químico é muito alto e custoso. O Estado não promove esse atendimento, e somente um tratamento ambulatorial por um período reduzido, ficando à responsabilidade daqueles dependentes, a responsabilidade para suportar os custos elevados desse tratamento, e, diga-se de passagem, são dependentes de classe social baixa, constituindo-se na grande maioria dos dependentes químicos sempre na faixa de quatorze aos vinte e quatro anos.

O dependente de drogas, não deve ser simplesmente tratado diante da existência de uma norma penalizadora, muito mais em função de políticas eficazes de saúde pública, ao invés de continuar combatendo o que se pode prevenir.

Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.

• e-mail: vozdabahia@hotmail.com

(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

O mínimo será de quatro pessoas para que seja caracterizado uma quadrilha ou bando, se tornando necessário que as pessoas precisam se associar. A associação para o Direito Penal significa querer, as pessoas precisam ter plena consciência de que estão juntas com o firme propósito de cometer crimes. De acordo com o artigo 288 do Código Penal diz: associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Pena de reclusão de um a três anos. Por sua vez o artigo 29, “caput”, aduz: quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Alguns requisitos são necessários para o concurso de pessoas, tais como: pluralidades de agentes e condutas, relevância causal de cada conduta, ou seja, analisar a conduta de cada agente, liame subjetivo entre os agentes, ou seja, o vínculo psicológico que une os agentes para a prática do crime, identidade na pratica do ilícito penal, significando que, os agentes unidos pelo mesmo liame subjetivo, devem querer praticar o crime. Assim a pluralidades de agentes e condutas um requisito indispensável para a caracterização do concurso de pessoas, necessitando assim de autor, cooperadores e liderados.  No Concurso de Pessoas duas ou mais pessoas, encontram-se vinculadas na pratica de um crime, mesmo que esse vinculo seja eventual. Hungria define quadrilha ou bando como sendo o momento consumativo do crime, é o momento associativo, isto é, na oportunidade e lugar do crime em que mais de três pessoas (quórum mínimo de quatro prssoas) concertam suas vontades em praticar o ato. A formação de quadrilha ou bando se reflete no concurso de pessoas onde os agentes possuem a vontade de praticar o ato criminoso, observando que devemos destacar outra vez que, no concurso de pessoas o tipo legal exige a presença de duas ou mais pessoas, na formação de quadrilha a exigência normativa do tipo penal é de quatro ou mais pessoas com o propósito de praticar crimes, salientando que a  lei não diz que precisa ter cometido o crime para o qual se associaram para caracterização do crime, bastando que se associem com o intuito de cometer crimes  para que a formação de quadrilha esteja caracterizada.

Já os crimes de corrupção, encontram tipificados pela Lei 8.429/92 - (Improbidade Administrativa). Segundo Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior (1997, p. 37): Improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas a expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.

O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, nos últimos dias do seu Governo, por ocasião do Dia Internacional Contra a Corrupção, afirmava: é difícil combater a corrupção, “porque, às vezes, o corrupto tem cara de anjo”. Ele disse que prefere ver manchetes “apontando roubo” do que saber que o país “continua sendo roubado”. Lula enviou ao Congresso Nacional um projeto para tornar hediondo o crime de corrupção para altas autoridades dos três poderes, em todos os níveis institucionais. - “Essa lei, espero – afirma Lula - que o Congresso discuta e aprove. Ela envolve todas as instâncias de poder no Brasil, pode ser que não resolva, mas se o Congresso aprovar pode ser que a gente comece a passar para sociedade a idéia de que não tem impunidade. Hoje, as pessoas vêem que o cara que rouba um pãozinho vai preso e quem rouba um milhão não vai preso”.  – sabe qual o motivo? As leis foram feitas para criminalizar e penalizar quem “rouba” um pãozinho e se distância muito de quem “rouba” a padaria inteira. A reflexão surge em cima de outro questionamento: será que a inclusão das condutas corruptas no rol dos crimes hediondos vai ao menos amedrontar, reduzir ou impedir o enriquecimento patrimonial em curtos espaços de tempo? Justificativas para corrupção são perdidas nas desculpas da “falta do conhecimento” solução fácil, para fuga da responsabilidade.

Agora para finalizar e deixar que cada um tire suas conclusões,  vou utilizar um poema  da Elisa Lucinda, intitulado “Só de sacanagem”

Meu coração está aos pulos! Quantas vezes minha esperança será posta à prova?

Por quantas provas terá ela que passar? Tudo isso que está aí no ar, malas, cuecas que voam entupidas de dinheiro, do meu, do nosso dinheiro que reservamos duramente para educar os meninos mais pobres que nós, para cuidar gratuitamente da saúde deles e dos seus pais, esse dinheiro viaja na bagagem da impunidade e eu não posso mais.

Quantas vezes, meu amigo, meu rapaz, minha confiança vai ser posta à prova?

Quantas vezes minha esperança vai esperar no cais?

É certo que tempos difíceis existem para aperfeiçoar o aprendiz, mas não é certo que a mentira dos maus brasileiros venha quebrar no nosso nariz.

Meu coração está no escuro, a luz é simples, regada ao conselho simples de meu pai, minha mãe, minha avó e os justos que os precederam: “Não roubarás”, “Devolva o lápis do coleguinha”, “Esse apontador não é seu, minha filha”. Ao invés disso, tanta coisa nojenta e torpe tenho tido que escutar.

Até habeas corpus preventivo, coisa da qual nunca tinha visto falar e sobre a qual minha pobre lógica ainda insiste: esse é o tipo de benefício que só ao culpado interessará. Pois bem, se mexeram comigo, com a velha e fiel fé do meu povo sofrido, então agora eu vou sacanear: mais honesta ainda vou ficar.

Só de sacanagem! Dirão: “Deixa de ser boba, desde Cabral que aqui todo mundo rouba” e vou dizer: “Não importa, será esse o meu carnaval, vou confiar mais e outra vez. Eu, meu irmão, meu filho e meus amigos, vamos pagar limpo a quem a gente deve e receber limpo do nosso freguês. Com o tempo a gente consegue ser livre, ético e o escambau.”

Dirão: “É inútil, todo o mundo aqui é corrupto, desde o primeiro homem que veio de Portugal”. Eu direi: Não admito, minha esperança é imortal. Eu repito, ouviram? Imortal! Sei que não dá para mudar o começo mas, se a gente quiser, vai dar para mudar o final!

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
• e-mail: vozdabahia@hotmail.com

(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Em Promessas Matrimoniais, Martha Medeiros escreveu: “entre outras coisas afirmava que achava bonito o ritual do casamento na igreja, a noiva com seu vestido  branco e tapetes vermelhos, mas que a única coisa que desagradava era o repetido sermão: "Promete  ser fiel na alegria e na tristeza, na saúde e na doença, amando-lhe  e respeitando-lhe até que a morte os separe? – continua achando o sermão bastante simplista e um pouco fora da realidade, fazendo as seguintes sugestões para aquelas promessas:   Promete  não  deixar  a  paixão  fazer de você uma pessoa controladora e, sim,  respeitar  a  individualidade  do  seu  amado,   lembrando  sempre que ele não  pertence a você e que está ao seu lado por livre e espontânea vontade? ·  Promete  saber  ser  amiga (o)  e  ser amante, sabendo exatamente quando devem  entrar  em cena uma e outra, sem que isso lhe transforme numa pessoa de dupla  identidade ou numa pessoa menos romântica? ·   Promete fazer da passagem dos anos uma via de amadurecimento e não uma via de  cobranças por sonhos idealizados que não chegaram a se concretizar? ·  Promete  sentir prazer de estar com a pessoa que você escolheu e ser feliz ao  lado  dela  pelo  simples  fato de ela ser a pessoa que melhor conhece você e, portanto a mais bem preparada para lhe ajudar, assim como você a ela? ·   Promete  que fará sexo sem pudores, que fará filhos por amor e por vontade, e  não porque é o que esperam de você, e que os educará para serem independentes  e bem informados sobre a realidade que os aguarda? ·   Promete  que a palavra liberdade seguirá tendo a mesma importância que sempre  teve  na  sua vida, que você saberá responsabilizar-se por si mesmo sem ficar  escravizado  pelo  outro  e  que  saberá  lidar  com sua própria solidão, que  casamento algum elimina?”.

O tempo já vai distante quando a sociedade conjugal era considerada indissolúvel e somente a morte seria capaz de separar aqueles que juravam um amor eterno, perante a autoridade religiosa, testemunhas e dezenas de convidados. Com o passar dos tempos, apesar das contestações da Igreja, a Lei do Divorcio passou vigorar para solucionar conflitos existenciais que, surgem por força das divergências e descobertas que o “sonho do amor muitas vezes se transformou em pesadelo real com o passar dos anos da convivência” obrigando os envolvidos solicitar intervenção do Poder Judiciário para solucionar conflitos originados de “caprichos, vaidades e orgulho feridos”.  A Emenda Constitucional nº 66, buscou facilitar aos casais que desejam se divorciar poder fazê-lo sem a necessidade da denominada “separação previa” (antiga separação judicial) – fazendo extinguir os prazos obrigatórios para iniciar o Divórcio. Observa-se também que, a partir dessa Emenda Constitucional ocorreu uma transferência de responsabilidade direta para os envolvidos na separação, concedendo-lhes liberdade de fazer diretamente o pedido do divorcio quando desejarem, apenas obrigando-os a responder pelas suas decisões.

É importante esclarecer que não existe Lei de Divórcio, mesmo porque, o Divórcio vem regulado no Código Civil de 2002 e na Constituição Federal de 88, o que se procurou foi facilitar, com a Emenda Constitucional nº 66, alterar a Constituição Federal e consequentemente o atual Código Civil, possibilitando a realização do Divórcio direto ao invés de ficar esperando o período de (vacância) dois anos da separação de fato, ou da separação judicial.

A realidade é que, mesmo com essas alterações da Lei, as ações do Divorcio ainda continua caminhando lentamente nas Varas de Família sem a rapidez desejada, principalmente, naqueles casos em que existem bens a compartilhar, sendo que esses são motivados em razão de uma simples razão: a parte mais sensível do “corpo humano” é o “bolso”, e na hora da divisão patrimonial, o litígio se inicia com a divisão nos eletrodomésticos, imóveis, se arrastando ao longo dos anos sem que seja encontrado um consenso para essa divisão. A briga do casal se instala, tornando-o interminável, aproveitando os cônjuges, das audiências judiciais, para fazer desfilar e despejar mágoas, rancor, vingança, ódio, esquecendo a promessa do primeiro momento: “até que a morte os separe!” – Quando sociedade conjugal termina, muitas vezes de forma conturbada, fazendo sobressair atitudes possessivas, entre as quais, aquela em que pessoas se consideram “proprietárias” uma das outras – conseguindo transformar a feliz união de ontem na efetiva “separação pela morte”.

Em tempo:  matéria publicada no último dia 12, mulher confessa ter matado sargento
 da PM; A mulher do sargento da Rondesp, Cleide Souza Cintra, 36 anos, que foi morto a tiros dentro do próprio apartamento na manhã de ontem (11), confessou ter cometido o crime. Cleide está sendo ouvida pelo delegado Vinicius Brandão, do Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa (DHPP). Durante o depoimento ela contou que era agredida por Fábio Nascimento Cintra. Segundo a mulher do sargento, na manhã do dia do crime, ela discutiu com o PM e pegou a arma dele.  Fábio foi em direção a mulher na tentativa de desarmá-la até que acidentalmente o revólver disparou.            

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Originaria do latim a palavra “prova” (probatio), significa exame, confronto etc. no dicionário Aurélio a palavra “prova” significa: aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa – para o processo penal o objetivo da prova é a demonstração em juízo sobre a verdade de um fato adequado com o tipo penal, e diante da norma constitucional não se admitindo meios ilícitos para produção destas provas. Para Mirabette a prova é a demonstração que deve gerar no juiz a convicção que necessita para o seu pronunciamento declarando a existência da responsabilidade criminal. As provas podem ser documentais, testemunhais e materiais como, por exemplo, corpo delito, exames, vistorias e instrumentos do crime, todas utilizadas para que a verdade possa ser demonstrada, cabendo ao acusador a obrigação de provar e na ausência dessas o réu deve ser absolvido, mesmo diante de crimes que possam alcançar repercussão nos meios de comunicação a prova tem que ser inequívoca e clara. Quando se inicia a persecução penal, o Estado utiliza-se de todos os meios que a Lei disponibiliza sem esquecer que aquele acusado é possuidor de um direito normatizado na própria constituição, de ser presumido inocente.  Entretanto deve ser salientado o entendimento jurisprudencial em torno do tema: "O art. 366 do CPP, ao determinar que fique suspenso o processo e o curso do prazo prescricional quando o réu, citado por éditos, não atender ao chamamento da Justiça, nem constituir advogado, facultou ao Magistrado ordenar a produção antecipada das provas consideradas urgentes. Regulamentada pelo art. 225 do referido diploma, a produção antecipada da prova testemunhal está sujeita ao princípio da urgência, que se entende pelo fundado receio de que, ao tempo da instrução processual, as testemunhas já não existem ou se tenham mudado do território ou da comarca. Nesta matéria, como no mais, o prudente arbítrio do Juiz é que haverá de ditar a forma de proceder" (TACRIM-SP. – 6ª C. - HC 312.098/3 - rel. Almeida Braga - j. 01.10.97).– O Direito Penal brasileiro possui como principio fundamental a “busca da verdade real” e, conforme leciona Mirabetti, (São Paulo: Atlas, 2008) "com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns ao direito processual civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal".  Nas provas diretas constituídas em razão de confissão, perícias, testemunhos dispensam a necessidade de quaisquer outros meios lógicos, e na prova indireta, a reconstrução do fato ocorre em função de construção lógica em razão de indícios e presunções na conformidade do que vem definido no artigo 239 do Código de Processo Penal. Em sendo forte e consistente os indícios, quando se aproximam de uma relação intima com o fato criminoso e a norma processual, nos defrontamos em matéria relacionada à hipoteca legal conforme previsto no artigo 134 ou quando no artigo 311 trata dos indícios suficientes de autoria para fundamentar a prisão preventiva. Evidente que provas indiciarias poderão ser contraditadas uma vez demonstrado que esses indícios não são suficientes para servir de base para na fundamentação de decisão condenatória. O indício para o Direito Processual Penal: "é a circunstância que tem relação com o fato criminoso, e por isso, a prova resultante do indício denomina-se prova relativa ou prova circunstancial. Os indícios versam ou sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato.” Hipoteticamente, imagine que um indivíduo preso na posse de um revólver sem munição, mas que tinha sido usado recentemente. Após diligências é descoberto um cadáver nas proximidades. Realizado o exame de balística, conclui-se que as balas encontradas no cadáver teriam sido disparadas daquele revólver. Trata-se de prova indiciária (prova de um fato que guarda estreita relação com o fato direto - o assassinato) embora seja uma prova indireta o acusado é que terá a “obrigação” de provar que não possui nenhuma relação com o fato criminoso, caso contrário, certamente será condenado.

O ônus da prova pertence aquele que manifesta a acusação, entretanto, os indícios de autoria podem se tornar em pressuposto legal na sentença final condenatória, e nesse caso, é o acusado que deverá provar a inocência.  

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Os órgãos de comunicação trazem nos últimos dias noticias reiterada sobre a Lei n. 12.403/11 criticando e chegando até afirmar que, com a nova norma, as portas das prisões serão abertas deixando a sociedade a mercê da criminalidade. Por sua vez, alguns Promotores e Juízes que atuam na esfera do Direito Criminal, também se manifestam com os mesmos argumentos de que “ninguém mais ficará preso.”

Afirmativas totalmente falsas, pois as alterações promovidas no atual Código de Processo Penal no que diz respeito as “medidas cautelares” celebram o respeito e as homenagens à Constituição Federal no que tangem aos direitos e garantias individuais, determinadas no artigo 5º LVII, onde “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

A prisão preventiva continuará existindo, principalmente para aqueles crimes cuja pena seja superior a quatro anos. Não se poderá imaginar que um crime relacionado ao tráfico ilícito de drogas seja beneficiado com medidas cautelares diversa da prisão, ou até um roubo seguido de morte. A Lei não contempla em nenhum momento condutas dessa espécie.  Ocorre que, nos delitos punidos com uma pena igual ou inferior a quatro anos, mesmo antes do advento da Lei n. 11.403/11 já estavam sendo punidos com penas alternativas.

Ao final do ano que passou foi colocada em liberdade uma mulher após cento e vinte dias recolhida ao cárcere, devido ao fato de ter entrado em um supermercado e furtado dois pacotes de 250 grs. de leite em pó. Sabe qual foi o custo do Estado com esta prisão? Considerando que um preso no Brasil hoje, custa quando recolhido a um cárcere estadual aproximadamente R$1.800 mês, (nos presídios federais esse custo alcança o valor de R$2.800) essa mulher custou para o Estado aproximadamente R$6.800, enquanto os dois “pacotinhos” de leite em pó custaram mais ou menos R$5 reais. Essa mulher ficou presa porque não possuía um advogado particular, referencias sociais, fatores, entre outros, que eram determinantes a concessão de uma “liberdade provisória”. E aqueles outros personagens públicos envolvidos direta ou indiretamente com os desvios das verbas orçamentárias? Quantos milhões deixaram de ser aplicados em programas sociais, destinados a moradia, saúde pública, educação saneamento básico? Todos eles possuem endereço fixo, nível de escolaridade podendo permanecer presos por apenas um curto lapso temporal produzido em razão da “prisão temporária”, pelos escândalos trazidos ao conhecimento popular pelos meios de comunicação, permitindo a lei ao final que os corruptos respondam o processo em liberdade. O que mais representa em custos financeiros para sociedade? Os dois “pacotinhos” de leite em pó ou os milhões desviados das verbas públicas?  Sabemos justificar problemas e não buscamos atuar preventivamente contra estes problemas.

O equivoco começa ao se imaginar que criminosos são colocados de imediato na prisão em razão de cometimento de um determinado crime e já devem pagar pelo que fez.  Saliente-se que “o estado de comoção e da indignação social, motivados em função da prática de uma infração penal, não pode justificar por si só a decretação da prisão cautelar ao suposto autor do comportamento criminoso, sob pena da completa e total aniquilação do postulado fundamental maior da liberdade.” Ao contrario do que se pensa a Lei 12.403/11 não fez desaparecer o mecanismo judicial utilizado na aplicação da “prisão preventiva”, pelo contrário, a prisão preventiva só poderá ser decretada fundamentadamente, demonstrando com clareza os pressupostos do artigo 312. O problema não surge em função de alterações nos procedimentos processuais, surge pela lentidão nos julgamentos dos processos, a propósito Beccaria já declarava: “A pena será mais justa e útil quanto mais rápida esteja do crime” – (Beccaria, Dos Delitos e Das Penas) – chamando atenção ainda no século XVII, que a demora no processo muitas das vezes significa exclusão da pena pelo próprio Estado.

Do outro lado com o crescimento vertiginoso dos índices de criminalidade constata-se que o Poder Judiciário não cresceu estruturalmente pelo menos na mesma proporção para atender a demanda processual originária das praticas criminosas, considerando que atualmente 40% dos presos no Brasil ainda aguardam julgamento.

Com um número reduzido de juízes diante do crescimento vertiginoso de processos criminais, se torna desumano considerar que o atual quadro do Poder Judiciário, possua condições de julgar em tempo hábil essa demanda processual, pois quando o juiz realiza uma audiência de instrução poderá ficar para traz um habeas corpus sem responder ou um simples despacho interlocutório, sem falar nas sentenças que na grande maioria das vezes são prolatadas fora do ambiente do judiciário.  O professor e penalista Heleno Fragoso antes de morrer escreveu, comentando à atual parte geral do Código Penal: “Como instituição total a prisão necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura prisional... O problema da prisão é a própria prisão ... Aos efeitos comuns de todas as prisões, somam-se os que são comuns nas nossas: superpulação, ociosidade e promiscuidade”. Atualmente, não se pode ignorar que a prisão, não regenera, não ressocializa e tão pouco previne o crime, muito pelo contrario, corrompe, deforma, embrutece e perverte o individuo. Transforma-se em uma fábrica de reincidência que se alia a uma “verdadeira universidade” onde se diploma e especializa o “profissional do crime”-

Afinal prisão vai continuar cumprindo o “verdadeiro papel” nos dias atuais, ou seja, retirar do meio social, mesmo que temporariamente, todos aqueles indivíduos considerados nocivos e perigosos para convivência em liberdade. 

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista. 
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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Sempre que ações violentas ocorrem, principalmente relacionada aos crimes contra o patrimônio, provocam indignação e debates no meio social além de fazer surgir, quase sempre, leis novas para responder e justificar a preocupação das Autoridades. O fato trágico surgiu quando um jovem músico de uma banda musical, bastante conhecida, se torna vítima da violência com o crime denominado de “saidinha bancária” – As medidas adotadas em forma de lei foram imediatamente divulgadas, para obrigar as Instituições Financeiras colocar número maior de câmeras para fiscalizar e identificar os suspeitos nessa pratica criminosa no interior e na parte externa dos bancos. Outra medida será colocação de “cancelas e divisória” entre os caixas dos bancos, tudo regulamentado através leis municipais. Ora, essas medidas, que devem ser implementadas nos próximos cento e oitenta dias pelas instituições bancárias na cidade de Salvador, servirão apenas para identificar os suspeitos envolvidos nas praticas dos crimes denominados de “saidinha bancária” ou “sequestro relâmpago” – em outras palavras – os crimes continuarão existindo e os mecanismos utilizados servirão apenas na facilitação da identificação dos suspeitos pelas autoridades da segurança pública, e, enquanto isso, as vítimas continuarão sendo violentadas e mortas estupidamente.

Afinal, reprimir não é prevenir e por mais que leis sejam criadas, as penas aumentadas não serão capazes de controlar o crescimento da criminalidade, pelo simples fato de que o atual modelo adotado para segurança publica não alcança os objetivos desejados, ou seja, se busca passar “a dor de cabeça” momentânea, esquecendo de identificar as “causas da dor de cabeça”.

A denominada “saidinha bancária”, se constitui em roubo conforme estabelecido no artigo 157 do Código Penal: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.”(grifo nosso)  - constituindo causa de aumento de pena quando: (parágrafo segundo) (§ 2º)  - “A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;” – Agora em correndo lesão corporal de natureza grave ou morte em ralação a vitima a pena poderá ser fixada entre os 15 e os 30 anos de reclusão.

Cesare Beccaria, já afirmava: “diante de atos violentos a própria sociedade será a primeira a sofrer. Indignada, pois não foi capaz de impedir a violência e terá que assumir suas consequências” – As ações, quer sejam positivas ou negativas praticadas por um individuo, refletem no próprio grupo social, em razão da existência de interligações entre um e outro. Por exemplo, se alguém dispensa uma lata de refrigerante pela janela do veículo em movimento, além de estar sujando a avenida, poderá ocasionar um acidente com sérias consequências.

Em abril de 2009 o Presidente da República sancionou a Lei n.11.923/2009, procurando sanar os conflitos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema para tipificar o “sequestro relâmpago” em sendo uma conduta relacionada ao crime de extorsão, diante da diferença clara com o crime de roubo, uma vez que a restrição da liberdade da vitima se constitui em uma condição indispensável para obtenção da vantagem econômica. Com a nova Lei (11.923/2009) – foi criado um novo parágrafo (3º) no artigo 158: “se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vitima, e essa condição é necessária para obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão de seis a doze anos, além de multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas do artigo 159, §§ 2º e 3º, respectivamente. – O do artigo 159, §§ 2º e 3º - refere-se ao crime de extorsão mediante sequestro.

Com a inclusão desse novo parágrafo o crime de extorsão passou a ser penalizado com uma pena de reclusão de seis a doze anos. No entanto, se a intenção era a repressão dessa conduta com penas mais graves, por que não manteve a redação do parágrafo 2º, inciso V do artigo 157, cuja pena era de reclusão de oito a quinze anos, ou seja, uma pena maior que a da nova figura típica agora relacionada ao “sequestro relâmpago”? Importante acrescentar que, com a nova tipificação do “sequestro relâmpago” passou a ser caracterizado no rol dos crimes hediondos quando existir lesão grave ou morte da vitima.

 Com a criação de uma norma tipificando a conduta penal identificada vulgarmente de “sequestro relâmpago” e dos mecanismos de prevenção para com a “saidinha bancária”, não deverá por si só as novas normas de condutas penais, impedir ou até mesmo acabar essa conduta criminosa, por força da inexistência de política eficaz de segurança publica, pelo simples fato de que “PUNIÇÃO NÃO SIGNIFICA PREVENÇÃO”, principalmente quando essa punição ainda não é aplicada com a eficiência determinada na própria lei.  A lei somente será aplicada após a pratica de uma conduta ilícita.

A insegurança pública vem refletindo e contribuindo para o aumento da violência e da criminalidade nos dias atuais, fazendo ficar esquecido o artigo 144 da Constituição Federal: “A segurança pública, deve do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (...)

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista. 
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Não faz muito tempo eram os filhos que enterravam os pais, que morriam por conta da própria idade, no entanto, essa regra hoje vem sendo modificada, obrigando aos pais conduzirem os filhos ao túmulo, se tornando lugar comum o assassinato de jovens entre 14 e 25 anos. O atual Código Penal estabelece no artigo 121, logo no seu inicio que “matar alguém” sujeitará o autor do ato criminoso a uma pena privativa de liberdade variável entre seis a trinta anos, dependendo essa pena a forma como o homicídio foi praticado.  Por que se mata tanto?  Que não se fale em leis mais severas, em penas mais demoradas, como sendo uma das respostas para essa inquietante questão, pois como se sabe, as normas penais em vigor são puramente punitivas, surgindo apenas no momento da ocorrência do crime. Lamentavelmente, conforme Valvim M. Dutra, no texto da obra Renasce Brasil: “se têm usado ferramentas erradas e conceitos errados na hora de entender o que é causa e o que é consequência. A violência que mata e que destrói está muito mais para sintoma social do que doença social. Aliás, são várias as doenças sociais que produzem violência como um tipo de sintoma. Portanto, não adianta super-armar a segurança pública, lhes entregando armas de guerra para repressão policial se a “doença” causadora não for identificada e combatida. Já é tempo de a sociedade brasileira se conscientizar de que, violência não é ação. Violência é, na verdade, reação. O ser humano não comete violência sem motivo. É verdade que algumas vezes as violências recaem sob pessoas errada. (pessoas inocentes que não cometeram ações de violência e que são vitima da violência)

A violência se manifesta nas mais diversas formas e pode ser caracterizada como violência contra a mulher, a criança, idoso, violência sexual, política, física, verbal, psicológica entre outras. Mas, o que contribui para crescimento dos índices dessa violência nos dias atuais? Varias das causas encontram-se associadas aos problemas sociais, miséria, fome desemprego, entretanto, observa-se que o Poder Público vem se mostrando incapacitado no enfrentamento desses problemas sociais, principalmente, em razão da ineficiência dos programas e políticas de segurança publicas fazendo crescer a sensação de injustiça e impunidade.  A triste realidade é que a violência vem crescendo a cada dia, levando aproximadamente 50 mil pessoas assassinadas por ano, superando em muito o numero de mortes em países que enfrentam guerras.

Dados estatísticos obtidos utilizando fonte da UNESCO refletem em números os resultados em termos práticos dessa violência: a cada 13 minutos um brasileiro é assassinado; a cada 7 horas uma pessoa é vítima de acidente com arma de fogo; um individuo armado tem 57% mais chance de ser assassinado do que os que andam desarmados; as armas de fogo provocam um custo ao SUS de mais de 200 milhões de reais; no Brasil, por ano, morrem cerca de 25 mil pessoas vítimas do trânsito  e 45 mil morrem de armas de fogo; em São Paulo, quase 60% dos homicídios são cometidos por pessoas sem histórico criminal e por motivos fúteis.

Onde vamos parar? Essa indagação que se torna lugar comum a todos aqueles que ao inicio da semana tomam conhecimento das manchetes dos meios de comunicação informando o numero cada vez mais crescente de mortes violentas ocorridas na capital do Estado da Bahia. As autoridades da segurança pública atribuem que as causas da maioria dos homicídios estão relacionados com o narcotráfico, muito embora outras motivações sejam causadoras de mortes violentas, tais como brigas esportivas, no transito, envolvimentos amorosos, dívidas, vinganças e outras tantas mais fúteis e variadas. Tirar a vida de alguém de forma violenta está se constituindo em um constante caminhar cada dia mais crescente na cidade de Salvador. Aplica-se diante da febre do paciente um “antitérmico” invés de buscar as causas para prevenir a doença.

O crescimento do policiamento ostensivo nas ruas ainda não foi capaz de evitar que esses bárbaros homicídios continuem ocorrendo a todo instante, pois as causas não foram tratadas com eficácia, e os mesmos bairros de dez anos passados considerados com altos índices de criminalidade continuam sendo os mesmos de onde se originaram os homicídios no passado, que continuam sendo os protagonistas nos dias atuais, fazendo crer existir uma “herança violenta” que é seguida pelos mais jovens em razão de ter já compartilhado com ator principal ou vitima da própria violência no passado.

Quando será que deixaremos de contabilizar o numero cada vez mais crescente de mortes violentas?  Criminalidade deve ser combatida através de intervenção eficaz dos poderes públicos, sem esquecer que crianças de hoje podem ser vitimas ou autores dos crimes violentos amanhã. Até quando continuaremos indignados, chorando e levando flores para os nossos mortos?

“Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um NOVO COMEÇO, qualquer um pode começar AGORA A FAZER UM NOVO FIM” – (Chico Xavier)

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"Ao menos para a lei penal, o homem tem o direito inalienável de ir para o inferno vestido com as suas próprias roupas, desde que, pelo caminho, não ofenda diretamente a pessoa ou a propriedade alheia. O direito penal é um meio inadequado de impor aos outros uma correta condução de vida" (Morris & Hawkins)

  (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

A história revela que os Códigos foram feitos sob a égide de regimes autoritários que os formularam em beneficio próprio interesse dos elaboradores. No entanto, em momentos de vivência democrática, observa-se que a forma encontrada pelo legislador para modificar determinadas normas é “produzir leis” em razão do clamor público provocado diante da irresignação do crime que, principalmente, ocupou lugar de destaque nos meios de comunicação. 

Entretanto, assim mesmo o Direito Penal não consegue controlar tão pouco conseguirá evitar o aumento da violência e da criminalidade dentro da sociedade nos dias atuais, uma vez que reprimir não é prevenir (Sheerer) – O crescimento do policiamento ostensivo nas ruas não será capaz de evitar que homicídios, crimes contra o patrimônio, tráfego de drogas continuem ocorrendo a todo instante, pois as causas não são tratadas com eficácia. Criminalidade não se combate com mais violência. Criminalidade somente se combate com programas sociais eficientes, observando principalmente que, crianças de hoje podem ser protagonistas na prática de ações criminosas e violentas amanhã. Na opinião de Eugenio Raúl Zaffaroni, imputar um fato a uma pessoa é fazê-la "responsável" desse fato, para que possa suportar as consequências decorrentes de sua conduta.  Dentre as condutas mais violentas encontramos aquelas relacionadas com a destruição da vida humana relacionadas com os homicídios. O artigo 5º, caput, da Constituição Federal declara que a vida é um direito inviolável e garantido a todos, seja brasileiro ou estrangeiro. De acordo com Luiz Regis Prado a segurança para com a vida humana "não admite restrição ou distinção de qualquer espécie". O escritor português José Saramago traz em uma das suas obras a seguinte afirmação: "estamos cegos, cegos que vêem, cegos que, vendo, não vêem".  Enrico Ferri foi advogado criminalista, professor de Direito Penal, escritor e fundador, com Lombroso e Garofalo, da chamada Escola Positiva já ao seu tempo declarava: “o crime é a aberração da vontade humana, que desce a ofender os direitos de outrem sem causa justa, levada por uma questão de cegueira moral, como quando se mata, simplesmente, para derrubar a vítima, ou por um regresso selvagem à brutalidade primitiva, como quando se mata por vingança, quando se pratica o crime no ardor de vingança”.

                        Por outro lado, uma conduta delituosa que vem crescendo atualmente está relacionada com “corrupção financeira na administração publica” e se constitui um grave crime que provoca graves lesões sociais para milhões de pessoas provocando danos irreversíveis, por conseqüência das verbas desviadas com “super faturamentos” de obras públicas intermináveis, verbas destinadas ao enriquecimento das “caixinhas” retiradas coercitivamente de cada contribuinte em forma de impostos. Ao contribuinte a obrigação do pagamento dos impostos e contribuições os quais que devem ser destinados aos programas governamentais relacionados à saúde, educação, habitação, saneamento básico entre outros. Ao governante a obrigação de fiscalizar com rigor e eficiência as formas como os impostos recebidos dos contribuintes são utilizados não se justificando declarações afirmando “desconhecimento” (?) das condutas corruptas dos servidores que lhe são subordinados. No final do ano de 2009, em pronunciamento por ocasião do Dia Internacional Contra a Corrupção, afirmou o então Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva: “é difícil combater a corrupção, porque, às vezes, o corrupto tem cara de anjo”; continuou: “eu prefiro ver manchetes “apontando roubo” do que saber que o país “continua sendo roubado”; concluindo: “Hoje, as pessoas vêem que o cara que rouba um pãozinho vai preso e quem rouba um milhão não vai preso.” - Realmente ainda hoje, “o cara que rouba um pãozinho será privado da liberdade e quem rouba um milhão dificilmente será recolhido a uma prisão” – Qual o motivo? As leis foram feitas para criminalizar e penalizar quem “subtrai” o pãozinho e se distancia muito de quem “leva” a padaria inteira. Ao final do ano passado foi colocada em liberdade uma mulher após cento e vinte dias recolhida ao cárcere, devido ao fato de ter entrado em um supermercado e furtado dois pacotes de 250 grs. de leite em pó. Sabe qual foi o custo do Estado com esta prisão? Considerando que um preso no Brasil hoje, custa quando recolhido a um cárcere estadual aproximadamente R$1.700 mês, (nos presídios federais esse custo alcança o valor de R$2.800) essa mulher custou para o Estado aproximadamente R$6.800, enquanto os dois “pacotinhos” de leite em pó custaram mais ou menos R$5 reais. Essa mulher ficou privada da liberdade em razão de não possuir endereço fixo, referencias, fatores, entre outros indispensáveis para concessão da liberdade provisória. No entanto aqueles que levam a “padaria” possuem endereço fixo, nível de escolaridade superior, fatores que tornam desnecessária permanência na prisão dos envolvidos. O que representa em custos financeiros para sociedade? Os dois “pacotinhos” de leite em pó ou os milhões desviados das verbas públicas?

Na obra “Direito Penal do Inimigo” o professor Gunther Jakobs revela essa indignação afirmando: “são características do Direito Penal do Inimigo ampla antecipação da punibilidade, ou seja, desloca-se a atenção do fato ocorrido para o fato vindouro”.

Enquanto isso as criticas continuam a Lei 12.403/11, que não fez extinguir a “prisão preventiva” apenas adotou mecanismos para evitar levar a prisão aquele não representa efetivo perigo social, somente por ter subtraído apenas um “pãozinho”.

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Apesar das criticas, a Lei nº 12.403/11 já esta em vigor, modificando e adequando às normas Constitucionais aos procedimentos processuais, principalmente aqueles relacionados com a “prisão preventiva” e por consequência da “prisão em flagrante”. Importante salientar que a norma deve aplicada imediatamente alcançando todos aqueles que se encontram presos preventivamente fora das condições estabelecidas nos artigos 312 e 313 do CPP (já alterados pela Lei 12.403/11) - “Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado).

A prisão preventiva e a prisão definitiva são mecanismos acautelatórios da prisão e são bem distintas, inconfundíveis doutrinariamente entre si. O professor Fernando Capez, (Ed. Saraiva) em sua obra “Curso de Processo Penal”, afirma que: “Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado e, isto sim, violaria o principio da presunção da inocência.” – A prisão preventiva deve ser aplicada apenas com a finalidade de prevenção não com a forma da punição antecipada da tutela prisional cautelar, que é uma das características da prisão definitiva. Nessa mesma linha de pensamento o professor Júlio Fabbrini Mirabete (Ed. Atlas) se manifesta: “Ausência de fundamento legal. A medida excepcional de decretação da prisão preventiva não pode ser adotada se ausente o fundamento legal. Deve ela apoiar-se em fatos concretos que a embasem e não apenas em hipóteses ou conjecturas sem apoio nos autos. Não a permite a simples gravidade do crime, ou por estar o autor desempregado ou por não possuir bons antecedentes”

A Constituição Federal preceitua o respeito ao consagrado princípio da inocência, contido no artigo 5°, LVII, onde “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. O equivoco começa ao se imaginar que criminosos são colocados de imediato na prisão em razão de cometimento de um determinado crime e já devem pagar pelo que fez.  Saliente-se que “o estado de comoção e da indignação social, motivados em função da pratica de uma infração penal, não pode justificar por si só a decretação da prisão cautelar ao suposto autor do comportamento criminoso, sob pena da completa e total aniquilação do postulado fundamental maior da liberdade.” Ao contrario do que se pensa a Lei 12.403/11 não fez desaparecer o mecanismo judicial utilizado na aplicação da “prisão preventiva”, pelo contrário, a prisão preventiva só poderá ser decretada fundamentadamente, demonstrando com clareza os pressupostos do artigo 312, (12.403/11: decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) para os crimes de maior potencial ofensivo; dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; o problema não surge em função de alterações nos procedimentos processuais, surge pela lentidão nos julgamentos dos processos, a propósito Beccaria já declarava: “A pena será mais justa e útil quanto mais rápida esteja do crime” – (Beccaria, Dos Delitos e Das Penas) – chamando atenção ainda no século XVII, que a demora no processo muitas das vezes significa exclusão da pena pelo próprio Estado.

Entretanto, o Poder Judiciário não cresceu na sua estrutura pelo menos na mesma proporção para atender a demanda processual originária das praticas criminosas e hoje mais de 40% dos presos no Brasil ainda aguardam julgamento. Para um pouco mais de 10 vagas disponíveis no Sistema Penitenciário brasileiro existem, em média, 16 presos, segundo o Infopen – Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), órgão do Ministério da Justiça.  Além da disparidade entre a quantidade de presos e de vagas, inúmeros fatores levam à superlotação dos presídios brasileiros. Um deles é a grande quantidade de presos provisórios, ou seja, que ainda aguardam julgamento

Apesar das criticas a Lei nº 12.403/11, somente agora entra em vigor para promover alterações em alguns artigos do atual Código de Processo Penal, procurando adequar à norma processual ao que de há muito já estava determinado na própria Constituição Federal de 1988, e a perda da liberdade do indivíduo por força da prisão deve se constituir em exceção e não regra como até então vem sendo utilizada.

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

No próximo dia 04 de julho, segunda feira entrará em vigor a Lei nº 12.403/11, com a nova Lei mudanças no atual Código de Processo Penal, relacionadas com a prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares serão aplicadas ao acusado de cometer infrações com menor potencial ofensivo, podendo o juiz determinar o comparecimento periódico do acusado em juízo ou a proibição de acesso a lugares determinados, o recolhimento em casa durante a noite e nos dias em que esteja de folga além do monitoramento eletrônico.

A prisão preventiva somente poderá ser aplicada aos crimes de maior potencial ofensivo, punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, casos de reincidência, e para aquelas pessoas que não respeitam as medidas cautelares. Com essas medidas cautelares, certamente, poderá contribuir para diminuir a quantidade de presos provisórios que alcança aproximadamente 44% da atual população carcerária no Brasil, ficando assim positivado o entendimento do Supremo Tribunal Federal já pacificado há muito tempo sobe a prisão no processo penal antes do transito em julgado de sentença condenatória, que só tem lugar legitimamente quando os requisitos cautelares apontarem sua necessidade.

A prisão acautelatória, por si define, tem por finalidade exclusiva de acautelar no processo a garantia de uma prestação jurisdicional efetiva, no caso do individuo (réu ou investigado) segue praticando crimes e provocando risco para “garantia da ordem pública”, ou se demonstra intenção de evadir para evitar aplicação da lei penal deve ser impedido.

A prisão surge agora como ultimo recurso cautelar à disposição do Estado para garantia processual.

Outra novidade criada com a nova Lei consiste na possibilidade da instauração do contraditório em razão da representação da prisão temporária e/ou preventiva, prevista no artigo 282, § 3º: “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”.  – Os princípios relacionados ao contraditório e ampla defesa devem ser respeitados em todos os tipos de processos, principalmente no processo penal considerando os bens jurídicos envolvidos e o legislador apenas fez o que a Constituição determina. Com o novo dispositivo o Magistrado terá a liberdade, diante do caso concreto, decidir se com intimação da parte acarretará perigo à efetiva medida requerida o que foi ressaltado logo no inicio do dispositivo.

A intimação ocorrerá tanto para que o Réu se manifeste sobre a medida cautelar que lhe foi proposta pela parte acusadora, para que assim tenha oportunidade em demonstrar sua desnecessidade.

Nos casos de “busca e apreensão”, “interceptação telefônica” inexiste a possibilidade da aplicabilidade dessa norma.

No capítulo que disciplina a prisão em flagrante, as alterações limitaram-se aos artigos 306 e 310. Naquele dispositivo foi incluída a exigência de comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público. Neste foram explicitadas as alternativas que se apresentam ao juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, sempre em decisão fundamentada: “I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. 

Assim o legislador pacificou as constantes controvérsias existentes entre a necessidade ou não do Juiz quando do recebimento da prisão em flagrante manter a custodia cautelar da prisão, sendo possível converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

A prisão em flagrante servia como justificativa a lavratura do auto de prisão pela autoridade policial, entretanto o que deveria justificar a manutenção da custódia pelo magistrado era a prisão preventiva, e para conversão o juiz deveria fundamentadamente apontar a existência dos requisitos cautelares.

Torna-se importante salientar que a conversão em prisão preventiva, de agora em diante, só terá lugar se as demais medidas cautelares não se fizerem suficientes.

A liberdade provisória, consoante o inciso III do art. 310, será concedida com ou sem fiança. Assim, ao verificar a desnecessidade da prisão cautelar, o magistrado deverá adotar a medida cautelar que se mostre mais adequado ao caso atentando para o princípio da proporcionalidade, quando avaliará se é caso do uso da fiança ou de outra medida cautelar, ou, ainda, da fiança cumulativamente com outra cautelar.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Apesar das muitas ações buscando aprimorar os meios investigatórios e com isso prevenir a criminalidade no Estado da Bahia as Delegacias de Policia foram esquecidas e continuam fazendo custodia de presos da Justiça, as quais se destinam unicamente para manter em cárcere “Presos Temporários” que aguardam o resultado das investigações sobre o crime. Entretanto na realidade encontramos Delegacias superlotadas de presos exclusivamente da Justiça, ou seja, pessoas que ainda respondem processos criminais encontram-se sobre custodia direta do Estado.  

Essa situação acarreta consequências imediatas: Agentes de Polícia, Delegados e demais servidores, obrigados, além das suas atividades normais, a levar presos quando requisitados pela Justiça para audiências, atendimento médico, realizar a revista semanal de visitantes, e tudo mais que se fizer necessário ao atendimento da “população carcerária” (afirme-se que é um direito legal do preso receber a visitas de familiares e amigos além do seu advogado).

Ambientes insalubres e mal arejados fazem parte de um cenário dantesco encontrados nas celas das Delegacias de Policias, constituindo-se em fontes para proliferação de doenças infectas contagiosas que se alastram rapidamente contaminando presos e servidores que vivem nessas unidades, devido principalmente, ao reduzido espaço destinado a custodia, (celas de aproximadamente 12 metros quadrados acomodam em média 25 homens).

Nas Delegacias o banho de sol inexiste, contribuindo para deficiências orgânicas dos custodiados, criando condições favoráveis ao desenvolvimento das infecções respiratórias, herpes, AIDS, coceiras e muitas outras. Aglomerados uns sobre os outros sem atendimento, precauções medicas ou de higiene, esses encarcerados convivem com cheiro fétido, ar asfixiante, existente na maioria das carceragens das Delegacias, principalmente daquelas no interior do Estado da Bahia.

Esse quadro se reflete na imagem do país no exterior e se deteriora em razão da condenação pelas entidades internacionais de defesa dos direitos humanos que sistematicamente denunciam as terríveis condições de vida dos presídios, principalmente em Delegacias. O sistema é visto como um rastilho de pólvora e fator de incentivo à violência, não só pela desumanidade medieval que patrocina, mas pela absoluta ausência de interesse político em relação ao que acontece em seu interior.

Quem ler os trabalhos resultantes das incursões de Percival de Souza e Dráuzio Varella, cada um a seu modo, verá que, durante décadas, milhares e milhares de indivíduos foram remetidos para um mundo assustador, onde nada é capaz de lembrar propósitos de reabilitação.

Vale lembrar que, outra situação, não menos grave, envolve os Agentes, Servidores e Delegados, que precisam desenvolver as “atividades” especialmente voltadas para custodia de presos da Justiça e em paralelo, continuar realizando atendimento ao público, registro de ocorrências, investigações, flagrantes, levantamentos cadavéricos, e tudo mais relacionado com a segurança pública.

 Por ocasião do Encontro Nacional do Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça forneceu relatório informando que existem mais de 446.687 mil presos em todo o território nacional, dos quais 57,03% são presos condenados, correspondendo a aproximadamente 254.738 mil presos, e 42,97% de presos provisórios correspondendo em 191.949 mil encarcerados. As cifras não contabilizam os infratores menores de 18 anos, que tecnicamente não estão presos.

Nos últimos 12 anos, a quantidade de presos no Brasil triplicou. Mais de 420 mil detentos espremem-se em penitenciárias e delegacias. O encarceramento, porém, não produziu os efeitos esperados. Com mais presos, fortaleceram-se quadrilhas que agem a partir das cadeias. A percepção de insegurança cresceu na população. A estratégia de ação das polícias é outro ponto sensível. Nos últimos meses, dezenas de pessoas (supostos traficantes e/ou usuários) foram mortas em combates, evidenciando que a implementação de um Programa eficaz de combate ao crime e da transferência imediata de presos da Justiça para presídios apropriados e mais dignos em suas estruturas se faz urgente e necessário.

Princípios constitucionais relacionados com a dignidade da pessoa humana continuam sendo violados diariamente nas carceragens da grande maioria das Delegacias de Policia, (artigo 1º, inciso III – Constituição Federal). “a dignidade da pessoa humana”. com a imposição de condições desumanas, vividas em ambiente que, se por ventura, animais ali estivessem certamente levaria ao IBAMA prender todos os responsáveis. Entretanto, o Estado acredita que com a repressão das atividades criminosas conseguirá evitar o aumento da violência e da criminalidade na sociedade nos dias atuais, esquecendo que “reprimir não é prevenir” (Sheerer)

A Lei n. 12.403/11 que entrará em vigor no próximo dia 04 de julho vai reduzir consideravelmente o numero de presos provisórios com a possibilidade da aplicação de uma série de medidas cautelares, (a norma criou mecanismos alternativos à prisão preventiva – as chamadas medidas cautelares) A prisão preventiva deverá ser utilizada como instrumento para garantia da aplicação da Lei, preservar a investigação ou evitar a prática de novos crimes. Somente poderá ser aplicada aos crimes considerados de maior potencial ofensivo, considerando sejam crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

O atual modelo adotado pelo Estado negando ao individuo de ser custodiado em um ambiente digno, enquanto aguarda o julgamento de Processo se constitui em retrocesso a Idade Medieval, na contramão de todas as políticas nacionais relacionadas na “Declaração Universal de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica”, das quais o Brasil é signatário.

ENQUANTO ISSO, A GRANDE MAIORIA DAS DELAGACIAS NA BAHIA CONTINUAM CUSTODIANDO PRESOS DA JUSTIÇA EM “CONDIÇÕES DESUMANAS”. ATÉ QUANDO?!

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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Cesare Bonesana, conhecido Marquês de Beccaria, nasceu na cidade de Milão, em 1783. Foi mais ou menos por essa época que, insurgindo-se contra as injustiças dos processos criminais vigentes, Beccaria principiou a agitar os complexos problemas relacionados com a matéria e assim teve origem o seu livro Dei Delitti e delle Penas, (Dos Delitos e das Penas). Beccaria morreu em Milão, em 1794 aos 56 anos. Entretanto, passados quatro séculos do surgimento da sua obra, muito fácil observar que os assuntos abordados pelo autor permanecem atuais, merecendo de todos os estudiosos do direito, fonte para reflexões relacionadas com o efetivo papel das prisões, processos, criminalidade e outras formas de comportamentos. Beccaria é lembrado como pai da Teoria Criminal Clássica e várias das suas idéias continuam sendo utilizadas para fundamentar as teorias criminas modernas, constituindo em um “marco jurídico” da maior importância, para muitas reflexões em assuntos relacionados à justiça.  Qual a origem das penas e qual o fundamento da pena? Quais serão as punições aplicáveis aos diferentes crimes? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? Quais influências elas exercem sobre os costumes? - A primeira consequência desses princípios que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, o qual representa toda a sociedade unida por um contrato social. Com efeito, no caso de um delito, há duas partes: o soberano, que afirma se o contrato social foi violado, e o acusado, que negar essa violação. É preciso, pois, que entre ambos haja um terceiro que decidindo a contestação. É porque o sistema atual da jurisprudência criminal apresenta aos nossos espíritos a idéia da força e do poder, em lugar da justiça; é porque se lançam, indistintamente, na mesma masmorra, o inocente suspeito e o criminoso convicto; é porque a prisão, entre nós, é antes um suplício, um meio de deter um acusado; Duração do Processo - Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo conceder ao acusado o tempo e os meios de justificar-se, se lhe for possível; é preciso, porém, que esse tempo seja bastante curto para não retardar demais o castigo que deve seguir de perto o crime, se quiser que o mesmo seja um freio útil contra os celerados.  – Continuando, Beccaria ainda afirmava ao seu tempo: “Chegará o dia em que os “homens de bem” ficarão presos, e aqueles considerados marginais estarão soltos. Conclusão: as verdades de Beccaria, dos anos 1700, se tornam evidenciadas em pleno século vinte um, quando se percebe, devido aos índices elevados da violência, os indivíduos são mantidos em “prisão particular” subordinados a vigilância das lentes nas câmeras de segurança, vigilantes armados, grades, receosos dos ataques dos inimigos, indivíduos considerados criminosos.

             Em matéria publicada no jornal A Tarde,  a criminalidade na Bahia custa R$ 4,3 bilhões ao ano, incluindo gastos com vigilantes, orçamentos das secretarias de Estado e até custos das famílias que investem para escapar da violência. Este valor é 177% superior ao investimento oficial do Estado no setor, gasto na infra-estrutura das polícias Civil e Militar. Os gastos totais são quase o dobro do que foi usado em educação no ano passado um pouco mais R$2,8 bilhões. Os dados fazem parte de pesquisa divulgada pelo Observatório de Segurança Pública da Bahia, da Universidade Salvador (Unifacs). Três vertentes foram isoladas para identificar o valor total: o custo de manutenção da polícia para o Estado, o gasto dos cidadãos e da iniciativa privada com segurança e o valor investido no sistema carcerário. Por sua vez, continua a pesquisa, as famílias com renda acima de dez salários mínimos têm gastos com seguros e medidas de prevenção ao roubo de veículos em R$ 755 milhões, e aquelas famílias com renda entre cinco e dez salários mínimos, o valor é de aproximadamente R$ 338 milhões.  Concluindo, a pesquisa mostrou ainda que, para quem se tornou alvo da violência, a solução encontrada foi gastar com vigilantes, algo em torno de R$ 133 milhões.

Na mesma linha, a Revista semanal “Veja” fez publicar matéria dando conta que, os homicídios dolosos aumentaram 48%, chegando a ultrapassar o numero de 4 800, sendo que Estado da Bahia já responde por mais de 10% de todos os homicídios ocorridos atualmente no país.

 Conclusão: “vivemos cada dia mais presos aos medos e receios diante da insegurança, do aumento da criminalidade e, esquecemos que ainda temos o direito de viver em liberdade”

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

"Desde que o mundo é mundo", as diferenças sempre existiram e continuarão existindo das maneiras mais diversificadas possíveis, quer em razão da aparência, cor, raça, perfil comportamental, quer pela opção sexual, religião, grau de instrução, condição financeira e muitas outras que poderíamos ainda relacionar. Diante dessa diversidade, assimétricas, também, são as discussões políticas e religiosas relacionas com a homofobia.  Em primeiro lugar vamos entender o que seria, afinal,  homofobia e em seguida, quais seriam os reflexos em face das leis vigentes.

Homofobia caracteriza medo resultante, desprezo pelos homossexuais que algumas pessoas sentem. O termo é utilizado para descrever uma repulsa face às relações afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo, ódio generalizado aos homossexuais, envolvendo todos os aspectos relacionados ao preconceito e a discriminação anti-homossexual.

Vale lembrar que o vocábulo, homofobia é observada como um comportamento crítico e hostil, assim como a discriminação e a violência com base em uma percepção de orientação não-heterossexual. Em discurso em 1998, a autora, ativista e líder dos direitos civis, Coretta Scott King, declarou: "A homofobia é como o racismo, o anti-semitismo e outras formas de intolerância na medida em que procura desumanizar um grande grupo de pessoas, negar a sua humanidade, dignidade e personalidade."

 E mais uma observação importante se faz necessária, a Constituição de 1988 proíbe qualquer forma de discriminação, várias leis buscam especificamente a discriminação aos homossexuais. O artigo 3º, inciso IV (CF): "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, ou quaisquer outras formas de discriminação". A expressão "quaisquer outras formas" refere-se a todas as formas de discriminação não mencionadas explicitamente no artigo, tais como a orientação sexual, entre outras.

"A maioria das organizações internacionais de direitos humanos, como a Human Rights Watch e a Anistia Internacional, condenam as leis que tornam as relações homossexuais consentidas entre adultos um crime. Desde 1994, a Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas também determinou que tais leis violam o direito à privacidade garantido na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Em 2008, a Igreja Católica emitiu um comunicado em que "insta os Estados para acabar com as sanções penais contra [os homossexuais]." A declaração, entretanto, foi dirigida a rejeitar uma resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas que teria justamente pedido o fim das sanções contra os homossexuais no mundo. Em março de 2010, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa aprovaram uma recomendação sobre as medidas para combater a discriminação em razão da orientação sexual ou identidade de gênero, descritas pelo Secretário-Geral do Conselho da Europa como o primeiro instrumento jurídico no mundo que trata especificamente de uma das formas mais duradouras e difíceis de combater a discriminação."

O artigo 240 do Código Penal português, em vigor desde 15 de setembro de 2007, criminaliza que qualquer forma de discriminação com base em orientação sexual (seja ela sobre homossexuais, heterossexuais ou bissexuais) é crime. Com as mesmas razões são criminalizados grupos ou organizações que se dediquem a essa discriminação, assim, como as pessoas que incitem a mesma em documentos impressos ou na Internet. Essa lei aplica-se igualmente a outras formas de discriminação como religiosa ou racial.

Algumas pessoas preferem classificar o comportamento homofóbico apenas como o "repúdio da sociedade em relação a pessoas que se auto-excluem" ou "desajustamento social por busca do prazer individual" justificando assim a exclusão social das pessoas homossexuais pelo fato de serem diferentes da suposta norma.

Dessa forma, o insulto homofóbico pode ocorrer com o bullying, difamação, injúrias verbais ou gestos e mímicas obscenos até formas sutis e disfarçadas, como a falta de cordialidade e a antipatia no convívio social, a insinuação, a ironia ou o sarcasmo, casos em que a vítima tem dificuldade em provar objetivamente que a sua honra ou dignidade foram violentadas.

 Por isso, as atitudes criminosas e  preconceituosas devem ser coibidas pela sociedade, e o "pré conceito" não convive com o direito. Uma coisa é um conceito: "não aceitar os comportamentos dos indivíduos"; outra é, "prover a intolerância e ações criminosas motivadas pelas diversidades sexuais". Afinal a Constituição Federal estabelece: "Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;"

(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 Os meios de comunicação divulgaram nos últimos dias, ocorrências policiais relacionadas com "caixas eletrônicos" de instituições financeiras que vem sendo alvo de muitos atentados praticados na grande maioria das vezes durante a madrugada, provocando pânico aos proprietários de casas comerciais que possuem em seu interior essas máquinas eletrônicas e aos usuários. Aliás, em um primeiro momento, esses empresários chegavam até a "brigar" com as Instituições Financeiras para que fosse disponibilizado em seus estabelecimentos esse mecanismo eletrônico capaz de atrair um numero bem maior de clientes. E mais, em razão desses atos criminosos, atualmente, os próprios comerciantes começaram exigir retirada dos equipamentos,  devido a utilização dos métodos explosivos usados pelos criminosos, que danificam as instalações comerciais provocando prejuízos financeiros consideráveis.

Por tudo isso, agora, surge uma indagação sobre a forma como o Direito Penal tipifica essa conduta? Seria furto ou um roubo? - Na verdade o legislador penal tipifica a conduta criminosa, dependo da circunstância em que foi praticada, podendo ser um crime de furto. Vejamos: o artigo 155 do CP define em suas elementares - "subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa". (grifo nosso) - como esse crime ocorre quase sempre durante o repouso noturno estará sujeito a uma causa especial de aumento de pena prevista no parágrafo primeiro do mesmo artigo: (§ 1º) - "A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno". Entretanto, na forma como se desenvolve a conduta criminosa, o agente quando rompe ou busca destruir obstáculos torna o crime qualificado na forma do parágrafo quarto do mesmo artigo: "Furto qualificado - § 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;" - Por outro lado, em razão da utilização de explosivos para ter acesso ao interior dos "caixas eletrônicos"  o agente desenvolve outro crime, agora, denominado pelo legislador  de "crime contra  a incolumidade pública"  ou seja, considerados "crimes de perigo comum, crimes que atingem o patrimônio público e coloquem em risco ou intimidem a população, como os de explosão, incêndio e atentado contra a segurança de qualquer meio de transporte, que podem ser punidos com penas mais duras. Explosão: Artigo 251 - Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º - Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa - Assim sendo,  importante observar que, com essas duas condutas o agente incorre na prática de dois crimes como penas distintas, pelo fato do agente mediante mais de uma ação ou condutas cometer mais de um crime, denominado de "concurso material" de crimes em que se exige requisitos aliados da pluralidade de condutas: "Concurso material - Artigo 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação  ou  omissão,  pratica  dois  ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido". Significa que as penas dessas condutas serão somadas quando da fixação da pena na sentença condenatória aos agentes responsáveis por essas condutas.

Em sua vez os meios de comunicação divulgam equivocadamente esses fatos, quase sempre os relacionando com a figura do ROUBO, que na verdade não corre, pois, no roubo, a presença do possuidor ou proprietário da coisa se faz necessária, para o aperfeiçoamento das elementares contidas no tipo penal, que também se submete aos atos de violência ou de grave ameaça, para entregar o bem, condição essa indispensável e necessária, conforme estabelecido no artigo 157 do Código Penal: "Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa."(grifo nosso)  - Constituindo causa de aumento de pena quando: (parágrafo segundo) (§ 2º)  - "A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;" -  assim, somente se relaciona a conduta como sendo um roubo, quando o agente utiliza-se de terceiros como reféns ou escudos humanos para a prática da ação criminosa ou mesmo de grave ameaça e violência contra aqueles que detém a posse ou propriedade do bem.

ÚLTIMAS NOTÍCIAS PÚBLICADAS SOBRE O ASSUNTO:

A grande quantidade de assaltos a caixas eletrônicos em estabelecimentos comerciais fez com que o presidente da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), Rogério Amato, recomendasse aos comerciantes a retirada dos caixas caso se sintam ameaçados.

Segundo Amato, muitos estabelecimentos já estão colocando lonas pretas sobre as máquinas para não chamar a atenção. Ele diz acreditar que se esse tipo de roubo continuar, a tendência é que os donos de negócios acabem renegociando com os bancos a retirada dos caixas.  (grifos nosso)

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Tráfico de entorpecentes, roubo, furto e homicídio qualificado, representaram em 2010, a maioria dos presos em todo o país, segundo o (INFOPEN) - Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), órgão do Ministério da Justiça. De acordo com o levantamento realizado em 2010, mais de 85 mil pessoas estavam nas prisões por tráfico de entorpecentes. O roubo qualificado é o segundo crime mais cometido, com mais de 75 mil presos; furto qualificado e roubo simples, com aproximadamente 35 mil; e homicídio qualificado, com mais de 30 mil. Esses dados destacam que no país, há crimes mais e menos frequentes, isso porque o crime depende de oportunidade. É preciso entender que, o crime é um negócio, por isso, quanto menor o risco para o criminoso, maior o lucro, logo determinado crime irá ocorrer com mais frequência. O tráfico de drogas pode ser considerado um caso especial, em quase todos os presídios no país, ocupa o maior percentual de encarcerados. A população carcerária feminina tem uma relação direta com o aumento no número de casos de prisões, por tráfico de drogas, isso porque, "as mulheres presas por tráfico de drogas geralmente entram no crime para ajudar seu companheiro" ou sendo utilizadas no transporte de drogas, responsáveis pelo planejamento do crime, como cabeças desse sistema, porque costumam ter mais sutileza e usam essa característica a favor do crime".

Do outro lado, os "dependentes ou usuários de drogas" buscam falsamente preencher melhor com os vazios da vida, com a solidão, entretanto apenas anestesiam, disfarçam e encobrem momentaneamente as emoções.  O agasalho que os dependentes ou usuários buscam nas "drogas" se transforma de imediato em cobertor curto, que cobre os pés em um primeiro momento, deixando-os descobertos quando se procura cobrir a cabeça. Independente da classe social, os danos provocados são inevitáveis, originários de um sonho inconsequente, do momento da euforia que se transformam em pesadelo diante de uma tragédia. Indivíduos que morrem, matam, agridem fisicamente, dilapidam e subtraem patrimônios, por conta das "drogas".

Esse quadro anterior nos faz refletir sobre a afirmação do Prof. Sebastian Scheerer "proibir não é controlar" - levando a outra reflexão diante da atual Lei "ante drogas" (Lei nº 11.343/06) ineficaz para impedir que os indivíduos se droguem em razão do que dispõe o artigo 28 da citada Lei, estabelecendo "penas" de advertência, prestação de serviços a comunidade, medidas educativas e assistência ambulatorial gratuito para tratamento especializado aos dependentes de drogas, evidenciando que o Estado vem se mostrando ineficiente diante do crescimento vertiginoso dos dependentes de "drogas ilícitas'. - A LEI NÃO CONSEGUE EFETIVAMENTE CUMPRIR SUA MISSÃO DECLARADA OFICIAL.

Contrastando com essas condutas consideradas ilícitas e antijurídicas - nos deparamos com aquelas legitimadas pelas regras da convivência social, porém, tão danosas ou bem piores que as primeiras, quando relacionadas a ingestão de bebidas alcoólicas. Os acidentes de trânsito no Brasil apresentam dados alarmantes, e matam mais que as guerras no Oriente Médio no Golfo Pérsico, guerra das Malvinas entre outras, aproximadamente 42.000 pessoas morrem por ano vítimas de acidentes de trânsito, desse percentual 24.000 pessoas morrem de acidentes em estradas, 10.000 morrem no local do acidente e 8.000 são feridos graves, que morrem posteriormente. Grande parte dessas mortes poderia ser evitada, se os condutores dos veículos fossem mais prudentes, evitando ultrapassagens perigosas e se não houvesse uma grande ingestão de bebida alcoólica ao dirigir.  Ocorrem pelo menos 723 acidentes por dia nas rodovias pavimentadas brasileiras. Média de 30 por hora ou um a cada dois minutos, ocasionando cerca de 70 mortes por dia nas estradas brasileiras.

Nos últimos anos, os Órgãos Oficiais do Estado vêm atribuindo o crescimento do número dos homicídios ao tráfico de drogas. O problema se evidência com um questionamento: "até que ponto pode a lei, os órgãos de repressão (Polícia, Ministério Público, Juízes, sistema penitenciário) são eficientes para coibir os homicídios em consequência do uso de drogas?" - O assunto é bastante polêmico, no entanto temos que analisá-lo sem "pré" "conceito", totalmente desvinculado das paixões pessoais que o tema poderá provocar. Em primeiro lugar, o dependente deve ser tratado como um "doente" em consequência deve ser merecedor de um tratamento especial de saúde e não de um tratamento penal. O Estado ainda não consegue desenvolver um programa eficiente contra os perigos do uso dessas drogas, em razão que o êxito para o combate ao tráfico origina-se na prevenção.

No Brasil, 16 milhões de pessoas são dependentes do álcool, que é uma droga socialmente aceitável. Este consumo é a terceira causa de absenteísmo (falta ao) no trabalho, o que compromete quase 5% do Produto Interno Bruto - PIB. Segundo a pesquisa, 40% dos jovens alcoólatras deram seu primeiro gole antes dos 11 anos de idade. Para especialistas, mesmo que os números indiquem o abuso do álcool como problema de saúde pública, e segundo a Organização Mundial de Saúde 320 mil jovens entre 15 e 29 anos morrem no mundo, todos os anos, de causas relacionadas à dependência do álcool cujas consequências são semelhantes daqueles dependentes de drogas "ilícitas".  Entretanto, no uso ou ingestão das drogas "licitas" o legislador se preocupa  apenas quando o uso se constituir em força motivadora relacionadas com atividades criminosas, pois afinal "quem desejar ir para o inferno que o faça sozinho, contanto que não leve ninguém junto"

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Publicada no DOU do dia cinco de maio último, a Lei nº 12.403/11, altera diversos artigos do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41). As alterações abordam temas como a prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. Sancionado sem vetos pela Presidente Dilma Rousseff, o Projeto n. 4.208-F se transformou na Lei n. 12.403/11, altera à sistemática das medidas coercitivas denominadas de medidas cautelares. A vacatio legis estabelecida é de 60 dias, conforme o artigo 3º, da citada Lei, contados a partir do dia 05 de maio data de publicação, e, de acordo com o artigo 8º § 1º da LC 95/98 - incluído pela LC 107/01 -, "a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral". Os 60 dias se completam em 03.07.01 (domingo), dessa forma, a lei entrará em vigor no dia 04.07.2011 uma segunda-feira.

A nova Lei traz mudanças pontuais no atual Código de Processo Penal, com alterações abordando temas como a prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares aplicadas ao acusado de cometer infrações com menor potencial ofensivo, podendo o juiz determinar o comparecimento periódico do acusado em juízo ou a proibição de acesso a lugares determinados, além do monitoramento eletrônico, se comunicar com certas pessoas, o recolhimento em casa durante a noite e nos dias em que esteja de folga.

A prisão preventiva somente poderá ser aplicada aos crimes de maior potencial ofensivo, punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, casos de reincidência, e para aquelas pessoas que violarem cautelares. Com essas medidas cautelares, certamente, poderá contribuir para diminuir a quantidade de presos provisórios que alcança aproximadamente 44% da atual população carcerária no Brasil.

 Com o novo texto amplia-se a "prisão preventiva" nos crimes relacionados com "violência doméstica", permitindo ainda o encarceramento dos acusados por abusos contra crianças, adolescentes, idosos, enfermos e portadores de deficiência, e, atualmente somente nos casos de crimes contra a mulher.

Com a possibilidade da aplicação de uma série de medidas cautelares, (a norma criou mecanismos alternativos à prisão preventiva - as chamadas medidas cautelares) A prisão preventiva deverá ser utilizada como instrumento para garantia da aplicação da Lei, preservar a investigação ou evitar a prática de novos crimes. Somente poderá ser aplicada aos crimes considerados de maior potencial ofensivo, considerando sejam crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.

Fica criado o Cadastro Nacional de Mandados de Prisão, permitindo que o acusado seja preso em outro Estado da federação sem a necessidade do juiz que decretou a prisão, precise manter contato com o juiz do local em que a pessoa se encontra. O texto busca facilitar os meios do cumprimento dos mandados de prisão ao determinar que o juiz possa requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação.

O valor da fiança agora passa a ter como parâmetro a própria legislação processual. No artigo 325, ao se referir a autoridade, sem denominar se autoridade policial ou judiciária, estabelece os valores vinculados ao salário mínimo. O valor máximo a ser estipulado passará de 100 salários mínimos para 200 salários mínimos (R$ 109 mil, em valores atuais). Entretanto, conforme seja a "situação econômica do preso", a fiança poderá ser multiplicada por mil, chegando ao máximo de R$ 109 milhões. Já a concessão de fiança pela autoridade policial só poderá ocorrer no caso de crime com pena de privação de liberdade de até quatro anos. Quando a pena for maior, deverá ser requerida ao juiz. Continua não se permitindo a fiança nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e os definidos como crimes hediondos na forma da Lei 8.072/90, nos crimes cometidos por grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, na prisão civil ou militar ou quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.

Outra novidade criada com a lei vem no artigo 306, determina agora seja também comunicado ao Ministério Público, a prisão de pessoa e o local onde se encontre o que não ocorria anteriormente.

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.

O julgamento começou na tarde da última quarta feira dia 04 quando o relator das ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. "O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica", observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

De há muito o direito de pensão em caso de morte já se encontrava assegurado na união homoafetiva, com base inclusive em Portaria do Ministério da Previdência Social, baixando Resolução permanente garantindo o pagamento de pensão por morte. A Agência Nacional de Saúde - ANS - publicou uma norma segundo a qual "o (a) parceiro(a) do mesmo sexo do titular pode ser incluído no plano de saúde. A Receita Federal em julho do ano passado acatou parecer que permite aos homossexuais incluir o parceiro na declaração do imposto de renda na qualidade de "dependente". A Lei 11.340 de sete de agosto de 2006, conhecida como "Lei Maria da Penha"  no artigo 5º já reconhece a existência da união homoafetiva:  "Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que  lhe cause morte,  lesão,  sofrimento  físico,  sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial." (grifo nosso)

A Constituição Federal veda qualquer discriminação e, no caso em particular, quanto ao sexo, sendo o foro de família competente por envolver relação de afeto. Agora, como já aconteceu com o concubinato, a união homoafetiva não se manteve silente em relação ao fato social, sob o olhar do julgador (artigo 1º, inciso III - Constituição Federal). "a dignidade da pessoa humana". A Constituição não pode ser invocada para negar direitos ao cidadão, principalmente àqueles inseridos justamente na Declaração de Princípios.

O fato de o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal reconhecer como entidade familiar o casamento e a união estável não implica em vedar o surgimento de novas formas de entidades, até porque direito é evolução.

A igualdade, sendo principio constitucional, fundamento de todas as normas, se impõe sobre qualquer outro dispositivo que com ela não esteja em consonância. O fenômeno da convivência de pessoas do mesmo sexo, de caráter duradouro ou não, é realidade que não se pode mais ignorar. A ciência já não trata o homossexualismo como doença, com já o fez. Assim, não há razão de ordem científica que impeça a justa adequação desse fato ao direito. Hoje qualquer manifestação homófoba traduz-se em odiosa discriminação passível de sanções. Não se vislumbra qualquer distinção entre as origens da união heterossexual e a união homossexual. Ambas derivam do sentimento que une dois seres humanos.

O amor não possui uma definição legal ou cientifica, não impedindo que, em determinada conjuntura, faça gerar consequências jurídicas que não venham ser olvidadas pelo julgador. O amor existente entre duas pessoas do mesmo sexo é diferente daquele entre pessoas de sexos diversos? No âmbito jurídico só o preconceito pode responder positivamente a esta indagação. Foge à razão que o afeto entre duas pessoas de sexos opostos possa gerar consequências jurídicas, e o mesmo sentimento entre pessoas do mesmo sexo nada represente.

Casamento e união estável são institutos distintos apesar das consequências jurídicas serem assemelhadas. A orientação sexual da pessoa é direito constitucionalmente garantida, e, sendo assim, tornaram-se reconhecidos os direitos que lhe são decorrentes tais como, a coabitação com pessoa do mesmo sexo.

É o amor que, num primeiro momento, faz surgir a família, unindo dois seres, e, por isso, a lei não pode ditar o que é certo ou errado sob o risco de incorrer em odioso preconceito atentatório ao direito de livre orientação sexual. A lei porventura tem o poder de obrigar que A não ame B? O amor não deriva de lei e por isso não lhe deve obediência, em razão de que, ao final "TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI" (artigo 5º CF)

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Quando a mesma pessoa por meio de "mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não", ocorre a figura penal denominada de "concurso material de crimes" - conforme estabelece o artigos 69 do Código Penal, podendo essa ação ocorrer entre crimes dolosos e culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos. Adiante no artigo 70 caput, do mesmo estatuto penal, se descreve, agora, a figura do concurso "formal de crimes" sendo assim identificado: "quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não".

A diferença entre eles consiste no número de ações típicas. No concurso material, há pluralidade de ações típicas. No formal, apenas "uma ação típica, com mais de um resultado".

Para ficar claro como se desenvolve um concurso formal de crimes, utilizamos hipoteticamente um exemplo: "assaltar um mercadinho e todos os clientes que estavam em seu interior" - ou uma só ação.

Para o concurso material: um indivíduo mata dolosamente duas pessoas - mais de uma ação foi praticada pelo agente.

Os reflexos dessas ações sempre devem ser demonstrados pelo juiz quando da aplicação da pena condenatória. Vejamos: para o concurso material, as penas são estabelecidas individualmente em relação a cada um dos crimes para logo em seguida somá-las; para o concurso formal a pena será a mais grave acrescida de 1/6 à ½. Se as penas forem iguais, somente será aplicada uma delas acrescida de 1/6 a ½. A pena não poderá ser maior do que a soma total delas se o crime fosse praticado em concurso material.

Torna-se importante citar que a existência do denominado concurso formal denominado de "imperfeito" ocorre quando, excepcionalmente, a técnica de "exasperação da pena" cede lugar ao sistema da cumulação (soma das penas) material, mesmo se tratando de concurso formal. Essa situação poderá ocorrer quando, embora haja unidade de conduta (marca fundamental do concurso formal) dolosa, os resultados criminosos alcançados resultam de desígnios autônomos, conforme o teor da segunda parte do caput do art. 70 do Código Penal: "As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior". Vamos a um novo exemplo: "A" dispara arma de fogo em direção a "B" e "C", pretendendo, com um único projétil, vem atingir ambos. Nesse caso, com a morte de "B" e "C", "A" será condenado somando-se as penas dos dois homicídios dolosos.

A propósito leciona Capez: "existirá um concurso formal imperfeito quando aparentemente, há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita os riscos de produzi-los".

Importante observar que, o desígnio autônomo ou uma pluralidade de desígnios, são indicativos da intenção do agente, quando denominamos de dolo direto, ou ainda, quando esse agente assume o risco de um resultado, denominado de dolo eventual, em razão de uma única conduta produzir dois ou mais resultados em função de duas ou mais ações criminosas. Um concurso formal perfeito pode ocorrer entre dois crimes culposos ou um doloso e outro culposo, no entanto, o concurso formal imperfeito somente ocorrerá nos crimes dolosos. Portanto, a diferença entre o concurso formal perfeito e imperfeito, consiste no número de vontades, ou seja, na quantidade dos desígnios, enquanto a diferença entre o concurso material e o forma, reside na quantidade de condutas.

Antes da existência da Lei nº 12.015/2009, os crimes sexuais, praticados com violência ou grave ameaça estavam descritos nos artigos 213 (conjunção carnal) e o artigo 214 (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal), do Código Penal. No entanto, após o advento da Lei citada, o legislador alterou as duas condutas anteriores para um só contexto fático, com a nova redação do artigo 213 e eliminação do artigo 214: Estupro - artigo 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. - O constrangimento a mesma vítima, sendo mulher, mediante violência ou grave ameaça, e com a mesma manter tanto conjunção carnal como coito anal, se constitui em um crime único contra a mesma vítima ou uma pluralidade de crimes em concurso?

A jurisprudência majoritária entendia antes das alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 haver concurso material de crimes (JSTF 301/461), dois crimes autônomos e independentes, com penas somadas. Não se tratava de conduta única, consequentemente, tornava-se impossível reconhecer a existência do concurso formal.

Com as mesmas razões, considerando que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossível era ser reconhecido a existência de um crime continuado.

O STJ , nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP , Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: não se trata de crime único . Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes (concurso material) . E mais: considerando-se que se trata de penetração sexual distinta, nem sequer cabível seria o crime continuado.

Entretanto, a Turma do STF deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009, que promovera alterações no Título VI do CP, o debate adquirira nova relevância, na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo único no artigo 213, se constituindo assim a Lei 12.015/2009 norma penal mais benéfica, devendo aplicá-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110).

Em tempo: O STJ (Superior Tribunal de Justiça) definiu o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor se tornaram um único delito após a aprovação da nova Lei de Crimes Sexuais (Lei 12.015/09) pelo Congresso, em 2009, e por isso não podem ter suas penas somadas. Na prática, essa decisão deverá levar à diminuição de penas para condenados pelas duas condutas, mesmo que os crimes tenham ocorrido antes da edição da nova lei. 

No último dia 7 de abril, por três votos a dois, a 5ª Turma do STJ concedeu habeas corpus para diminuir a pena de um homem que havia sido condenado a 16 anos e quatro meses de prisão por dois crimes de atentado violento ao pudor e dois estupros, cometidos contra a mesma vítima. 

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

O Inquérito Policial, não deve ser considerado peça exclusiva da policia judiciária, podendo ser iniciado em razão de outros elementos informativos chegados ao Ministério Público ou ao Querelante (em caso de ação penal de iniciativa privada). O Código de Processo em vigor deixa clara a dispensabilidade do Inquérito Policial ao estabelecer no artigo 4º, parágrafo único "não ser exclusividade da polícia judiciária a competência para apurar infrações penais e a sua autoria, permitindo que outras Autoridades Administrativa, a quem por lei seja cometida a mesma função" -  no mesmo entendimento, os artigos 12, 39, parágrafo quinto e 46 - todos do atual CPP, bem como o artigo 129 na atual Constituição Federal:

São funções do Ministério Público, dentre outras: "II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva." VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe sejam conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas."

Observa-se pelo inciso II do texto citado na Carta Magna permite que o Ministério Público promova as medidas que sejam necessárias para a garantia dos direitos assegurados por ela própria que não estejam sendo respeitados pelos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública; assim, por exemplo, quando um agente público, abusando de poder ou de sua autoridade, transgride o direito à liberdade de um cidadão, prendendo-o ilegalmente - Já inciso VI, do texto Constitucional traz referencia expressa ao Ministério Público para " expedição de notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los." - diante da norma constitucional, questiona-se: para que servem as notificações ou as informações e os documentos requisitados se não fossem para instruir procedimento administrativo investigatório?

No Brasil, não é adotado o sistema do Juiz de Instrução, como ocorre em alguns países, que é possuidor também da função de polícia judiciária, além de exercer a jurisdição. Encarregado inicialmente de reunir as provas e constituir os autos do processo penal, Juiz de Instrução posteriormente, cumprido a obrigação, e, se for o caso, envia o culpado ao Juiz competente, ficando essa possibilidade afastada das autoridades judiciais deixando-a sobre a responsabilidade de órgãos administrativos, salvo quanto exigir medidas urgentes de caráter cautelar, tais como: prisão provisória, busca e apreensão, etc.

 "inquérito policial é o conjunto dos atos praticados pela Polícia acerca de fato reputado criminoso e dos responsáveis pela prática do mesmo. "O inquérito policial se destina a instruir a propositura da ação penal. Deve preceder ou servir de base ao processo repressivo. "O inquérito policial é um processo meramente administrativo, que não está adstrito às fórmulas do Processo em geral; pois tem existência à parte, assim como está a cargo de funcionários especiais". (Borges da Rosa)

A atribuição para presidir o inquérito policial é do Delegado de Polícia da circunscrição onde se consumou a infração penal (artigo 4º - CPP), salvo no caso das chamadas Delegacias de Polícia Especializadas, com atribuições ratione materiae por exemplo, Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes, Delegacia de Homicídios, Delegacia das Mulheres, Delegacia de Furtos e Roubos, Delegacia de Estelionato e outras Fraudes, etc.  - conclusão: o "inquérito policial consiste na produção de todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e dos seus autores e cúmplices".

O que se discute é a necessidade e importância do inquérito policial, principalmente em razão da existência em alguns, o denominado juizado de instrução. A dificuldade consiste no fato "em se admitir o juízo de instrução é a sua apregoada incompatibilidade com o sistema acusatório, já que naquele procedimento o Juiz instrutor preside a investigação e a formação de culpa, prescindindo da imparcialidade própria da atividade jurisdicional e assumindo uma posição flagrantemente ativa, diferentemente do sistema acusatório onde o Juiz, na instrução, tem uma posição preponderantemente passiva.

No Projeto que altera dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à investigação criminal, e dá outras providências, mantém-se o Título II do Livro I, modificando-se apenas a epígrafe nos seguintes termos "DO INQUÉRITO POLICIAL E DO TERMO CIRCUSTANCIADO", ajustando-se à Lei n. 9.099/95 que estabeleceu os Juizados Especiais Criminais e substituiu, em relação às infrações de menor potencial ofensivo, o inquérito policial pelo termo circunstanciado:

(novo texto proposto com reforma do CPP):

Artigo 8º: "A investigação criminal tem por objetivo a identificação das fontes de prova e será iniciada sempre que houver fundamento razoável a respeito da prática de uma infração penal".

Artigo 9º: "A autoridade competente para conduzir a investigação criminal, os procedimentos a serem observados e o seu prazo de encerramento serão definidos em lei".

Artigo 19: "A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e sua autoria".

Artigo 27: "A vítima, ou seu representante legal, e o investigado poderão requerer à autoridade policial a realização de qualquer diligência, que será efetuada, quando reconhecida a sua necessidade".

(parágrafo) - §1º:  "Se indeferido o requerimento de que trata o caput deste artigo, o interessado poderá representar à autoridade policial superior ou ao ministério público".

(parágrafo) - §2º: "A autoridade policial comunicará a vítima dos atos relativos à prisão, soltura do investigado e conclusão do inquérito".

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Um grave e sério problema tem sua origem em local, nem sempre lembrado, entretanto, em razão dos indivíduos ali recolhidos por causa das ações criminosas, chama atenção da sociedade para repensar sua finalidade.

No ano passado a sociedade baiana, foi surpreendida pelo fato de uma médica ter sido assassinada por um individuo que portava "autorização judicial" para ausentar-se da unidade prisional destinada a custodiados em regime semi aberto.

A Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84 - artigo nº 1º) estabelece que objetivo da execução penal no Brasil, consiste em "proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado". - Assim, em razão do objetivo maior da Lei, algumas reflexões merecem ser feitas.

 No Estado da Bahia, aqui em Salvador, não seria diferente, encontramos uma população carcerária, de jovens originários das camadas sociais mais pobres, marginalizados socialmente, filhos de famílias desestruturadas, que, na grande maioria não tiveram acesso a educação tão pouco a formação profissional, pessoas que já vivem do lado de fora dos presídios em situação de marginalização.

Dados do Ministério Público do Estado da Bahia, que foram divulgados no Jornal A Tarde, em matéria da jornalista Helga Cirino, confirmam o aumento do numero de jovens envolvidos nas práticas criminosas em Salvador e na região metropolitana, cuja consequência destes atos são levados para prisão.

Atualmente em todas as delegacias e presídios da capital, encontram-se recolhidos centenas de presos jovens, custodiados a disposição da Justiça, que não possuem condições necessárias para voltar à sociedade como "cidadão de bem". Neste local observamos apenas a figura do marginal que dia violou normas do ordenamento jurídico, devendo ser "esquecido", amontoados em espaços reduzidos, com a auto-estima diminuída e sem chances de recuperação, pois já foram condenados antes da própria sentença judicial.

Diante dessa situação carcerária, correntes doutrinárias sustentam que a "pena" deve ter a função retributiva pelo dano que foi causado; outras já valorizam o aspecto intimidativo, que objetiva reprimir futuros atos ilícitos; para uma terceira corrente, defender que a "pena" deve ter um caráter reeducativo, parecendo ser esta última que mais se aproxima da realidade

Uma "pena reeducativa" seria capaz de cumprir a missão para distanciar o preso do processo em acaba sendo sua própria vítima, segundo Alessandro Barata. No entanto, é nesta prisão, que o individuo se torna obrigado a aprender regras do "bom viver", seguir normas estabelecidas pelos que dominantes para transformá-lo "um criminoso sem recuperação".

Para lutar contra e manter-se fora deste sistema, deverá se transformar em um "preso de bom comportamento", aparentemente em condições para o retorno em liberdade e reconviver em sociedade, com o beneplácito da própria lei.

É fundamental, neste atual modelo, a construção de uma instituição penitenciária capacitada a "educar" o preso (não reeducar ou ressocializar), objetivando considerar redução dos índices da reincidência criminal, uma vez que, no modelo atual, este individuo, retornará com muito mais "revoltas" disposto a materializar o "aprendizado criminal".

Temos atualmente várias instituições destinadas para aprisionamento tais como, Delegacias, Cadeias Públicas, Casas de Detenção, Penitenciarias, etc. denominadas vulgarmente de "escolas do crime" e que, nem de longe cumprem o objetivo da lei, comprovados diante dos elevados índices de fugas, rebeliões e reincidências após saída do cárcere..

Evidente que a política do Estado para reincorporação do ex-presidiário à sociedade está equivocada, a partir do momento em que constatamos o convívio comum dentro dos presídios, de indivíduos envolvidos em diversas práticas criminosas, assassinos, traficantes, assaltantes estupradores etc., A propósito deste perigoso quadro, Cesare Beccaria já afirma ao seu tempo que: "é, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proposições, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu".

Muito se tem falado em razão da influência da Sociologia do Direito sobre a "função social da lei". Entretanto, com as mesmas razões, se deve indagar: - Qual a função social da prisão que não atua com eficiência capaz de fazer que um encarcerado retorne "recuperado" para o convívio na sociedade sem colocar em risco esta própria sociedade?

Temos assim, em razão das normas hoje estabelecidas nas Leis Penais, a inexistência da prisão perpétua e de uma pena privativa de liberdade que ultrapasse o limite do recolhimento carcerário após trinta anos, tornando-se fácil concluir que um indivíduo, que venha praticar hoje um "crime causador da indignação social" retornará amanhã livre ao convívio social.

Considerando que as prisões atualmente encontram-se abarrotadas de pessoas na idade dos dezoito aos vinte e quatro anos, não será difícil imaginar o resultado final: em que condições aquele indivíduo que nunca não foi socializado possa ser "ressocializado", diante de modelo de aprisionamento de há muito ultrapassado e que não contribui com a principal finalidade da pena?

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(*) Prof. Osvaldo Emanuel A. Alves

A Câmara aprovou, no dia 7 deste mês, projeto de lei que altera o Código de Processo Penal, aumentando, entre outros pontos, a possibilidade de adoção de medidas cautelares e o valor das fianças. O texto, agora, segue para sanção da presidente Dilma Rousseff. Pelo novo texto, a prisão especial teria que ser determinada pelo juiz para pessoas que corressem algum tipo de risco, independentemente do diploma do preso. Os Senadores, porém, não alteraram a lei da magistratura, que garante a cela especial para a defensoria e os magistrados, por exemplo; a possibilidade de penas alternativas, e as chamadas medidas cautelares, aumentarão. Ficando instituída, assim, a proibição de acesso a determinados lugares, o recolhimento domiciliar noturno e a monitoração eletrônica.

Atualmente o valor das fianças é simbólico, o que será alterado no novo Código de Processo Penal. Segundo a proposta, os condenados a até quatro anos de prisão poderão pagar até cem salários mínimos e os que forem condenados a mais de quatro anos, duzentos salários mínimos. Hoje, explica ele, são cinco salários para penas de até dois anos e vinte para até quatro anos. "E dependendo das condições econômicas e da participação no crime esses valores novos poderão ser multiplicados até por mil".

Outra novidade será a criação de um banco de dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) em todo o país, para dar a possibilidade da efetivação do mandado de prisão em todo o país. O novo Código de Processo passa a conceder poderes ao policial militar para lavrar os chamados TCOs (Termos de Circunstância de Ocorrência). O delegado de polícia que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, conforme o artigo 284 do novo CPP:

Art. 284. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

 Com o surgimento do novo ordenamento processual, passa a ser definido o que se considera "vítima" bem como a serem assegurados alguns dos seus direitos:

Art. 88. Considera-se "vítima" a pessoa que suporta os efeitos da ação criminosa, consumada ou tentada, dolosa ou culposa, vindo a sofrer, conforme a natureza e circunstâncias do crime, ameaças ou danos físicos, psicológicos, morais, patrimoniais ou quaisquer outras violações de seus direitos fundamentais.

Art. 89. São direitos assegurados à vítima, entre outros: I - ser tratada com dignidade e respeito condizentes com a sua situação; II - receber imediato atendimento médico e atenção psicossocial; III - ser encaminhada para exame de corpo de delito quando tiver sofrido lesões corporais; IV - reaver, no caso de crimes contra o patrimônio, os objetos e pertences pessoais que lhe foram subtraídos, ressalvados os casos em que a restituição não possa ser efetuada imediatamente em razão da necessidade de exame pericial;

Outra mudança com o novo Código de Processo Penal tem o objetivo de buscar aliviar a situação das penitenciárias e evitar que investigados por atos criminosos passem anos na prisão antes de serem condenados. Foram incluídas na lei, alternativas à prisão preventiva. Em casos menos graves, o juiz poderá optar por medidas cautelares, que impedem que o réu fuja ou frequente locais onde possa novamente cometer infrações. A mais inovadora é o uso de monitoramento eletrônico, como já ocorre em vários países. Entre as nove medidas, há, por exemplo, uma que obriga a pessoa a se apresentar periodicamente ao juiz; outra proíbe a pessoa de manter contato com pessoa envolvida no crime; uma terceira obriga a pessoa a dormir sempre em casa.

A suspensão da Habilitação para dirigir veículo automotor, embarcação ou aeronave passa a ser normatizada pelo novo procedimento processual:

Art. 586. Quando o crime for praticado na direção de veículo automotor, embarcação ou aeronave, o juiz poderá suspender cautelarmente a habilitação do investigado ou acusado. Parágrafo Primeiro: A suspensão de que trata o caput deste artigo também alcança a permissão provisória e o direito de obter habilitação. Parágrafo segundo: Além da obrigação de entrega do documento, a decisão será comunicada aos órgãos responsáveis pela emissão do respectivo documento e controle do tráfego, aplicando-se, no que couber, o disposto na parte final desse Parágrafo

O sistema de monitoramento eletrônico poderá evitar em certos casos aplicação da prisão cautelar para um investigado ou acusado:

Art. 579 - nos crimes cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou superior a 8 (oito) anos, o juiz poderá submeter o investigado ou acusado a sistema de monitoramento eletrônico que permita a sua imediata localização.

O atual Código de Processo Penal foi criado em 1941 e, durante todo esse período, poucas alterações ocorreram, sem considerar as grandes mudanças ocorridas na sociedade além do surgimento da atual Constituição Federal no ano de 1988. Frederico Marques, fazendo referência ao atual Código de Processo Penal, comenta: "continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princípios procedimentalistas do sistema escrito"

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Osvaldo Emanuel

Cesare Beccaria, em sua obra "Dos Delitos e das Penas"- ao século XVII se manifestava de forma irresignada quando declarava: "quanto mais distante ocorrer o julgamento de um crime, o próprio tempo fará a sociedade esquecê-lo com facilidade, permanecendo a sensação da impunidade para o autor" - Há de se lamentar, diante das declarações de Beccaria, uma pura verdade: a sociedade esquece-se das vitimas que sobrevivem apenas nas lembranças da família e dos amigos. Já os autores dos delitos, principalmente naqueles que provocam lesão à vida humana, homicídios, em muitas ocasiões, permanecem em liberdade aguardando o dia do julgamento pelo Tribunal do Júri em razão das atuais normas processuais vigentes. 

Os crimes dolosos contra a vida, e em especial o crime de homicídio, são julgados por um grupo de cidadãos da sociedade que integram um tribunal popular. Essas pessoas que são recrutadas na sociedade, mas que tem o compromisso de dizer o direito e ditar as regras de justiça, cumprindo assim uma norma constitucional. É nesse cenário, que se desenvolve a reconstituição de uma ação trágica anteriormente vivida por pessoas que direta ou indiretamente, se tornaram protagonistas de um cenário violento. 

Uma das consequências desse estado de violência contra a vida humana se reflete diariamente nas portas do Fórum Ruy Barbosa na cidade de Salvador, onde dezenas de pessoas expondo cartazes, vestidas com camisetas estampadas no peito, as fotos dos seus mortos, juntando-se ao clamor do grito silencioso dos desesperados: QUEREMOS JUSTIÇA! - Com o passar dos anos, esse grito se torna ainda mais aflito e intenso por conta da longa espera até o julgamento daqueles causadores das mortes violentas.

Sempre esquecida dos sistemas penais a vitima na década de quarenta, chamou atenção no estudo da denominada "vitimologia" tratando de Teoria que tende a justificar um crime pelas atitudes com que a vítima o motiva. Nas Faculdades de Ciências Jurídicas ainda estuda-se o processo penal como se fosse uma grande batalha do Estado em desfavor do acusado. Já no ensino jurídico clássico não existe vitima, esta permanece invisível, tal qual se estudar medicina esquecendo o paciente, voltando atenção somente para a doença.

Em muitas oportunidades as vitimas são lembradas no momento da fixação da pena conforme determinado no artigo 59 do Código Penal ou até para ser ameaçado de prisão se faltar com a verdade em audiência. Existem crimes em que a vítima está determinada, por exemplo, o estupro; outras, no entanto, como o tráfico de drogas, essas são indeterminadas, isso sem falar nas vítimas indiretas; enfim, todos se tornam vitimas de um sistema normativo punitivo por essência, voltado muitas vezes para investigar a vítima e não o réu.

Em sua obra intitulada "Criminologia - Introdução aos seus Fundamentos Teóricos" o Professor Luiz Flávio Gomes, assim se manifesta: "No modelo clássico de Justiça Criminal a vítima foi neutralizada; seu marco de expectativas é muito pobre; a reparação dos danos não é prioridade, senão a imposição do castigo" - Essa situação se torna mais gravosa, quando em muitas oportunidades as vítimas não são tratadas com o devido respeito, tornando-se obrigadas a comparecer nas Varas Criminais, já na fase processual, quase sempre sem o acompanhamento de um advogado, encontrando nos corredores do Fórum, o autor do fato delituoso que foi vitima e com receio de sofrer maiores danos, submete-se a prestar depoimentos distanciados da verdade real.

 Por sua vez o Processo Penal, é importante salientar, se desenvolve observando dois preceitos fundamentais relacionados a "duração" e a "prescrição" estando ambas previstas em diversas partes do ordenamento jurídico penal. As normas processuais são imperativas, permissivas ou instrutoras, e com estas que se constrói o princípio inquisitório, fundamentado na garantia do devido processo legal, assegurando às partes com base no regime democrático, o principio do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, Beccaria (1764) já afirmava no capítulo em que trata da duração do processo e da prescrição: "quando se verifica que o delito e as provas são exatas, ou seja, são claras quanto à prática do fato transgressor, deve-se conceder ao acusado tempo e meios para se defender. Porém, que o tempo concedido seja curto para não demorar a imposição do castigo, pois com a demora de sua aplicação não surtirá efeito contra os criminosos" - Concluindo Beccaria afirmou: " a pena será mais justa e útil quanto mais próxima e rápida esteja do crime" - Mais adiante, volta chamar atenção ainda no século XVII, que a demora no processo muitas das vezes significa exclusão da pena pelo próprio Estado, em razão de que a sociedade esquece facilmente os "escândalos".

 Já se tornou lugar comum para a grande maioria dos gestores públicos, tanto em período pré e pós-eleitoral, as promessas de solução para um dos mais sérios problemas enfrentados nos dias atuais pela sociedade, no que se refere à criminalidade sempre crescente. As promessas refletidas através do futuro subjetivo do verbo é a própria essência de uma vontade traduzida em razão da insegurança que se manifesta na própria expressão - "combater" - deflagrar uma "guerra", um "combate" frenético contra as denominadas "forças do mal".

Na lembrança dos mortos vitimados pela "violência", permanece registrados apenas nas estatísticas sociais que serão utilizados um ano após para diagnosticar as marcas relacionadas aos índices do crescimento dos homicídios. Entretanto, quando esses índices se mostram de forma negativa, evidência uma "pseudo eficiência estatal", para fazer acreditar aos menos avisados, possível eficácia de políticas públicas; no entanto, o "Estado Juiz" permanece na contramão da nova realidade dos comportamentos sociais, desrespeitando normas constitucionais, causadoras da indignação social.

"quanto mais distante ocorrer o julgamento de um crime, o próprio tempo fará a esquecê-lo facilmente, criando, para sociedade, uma sensação de impunidade para o autor desse crime" (Cesare Beccaria)

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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 A Constituição Federal de 88, no parágrafo 7º do artigo 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. - A paternidade consciente e responsável precisa ser enfrentada com muita mais coragem. Não é possível aceitar que homens e mulheres ainda continuem colocando crianças no mundo para morar nas ruas, debaixo de pontes, [e viver] nas drogas e prostituição, além de utilizá-las na mendicância e na exploração da comiseração pública. De quem será a responsabilidade? Do Estado? Dos indivíduos? A Constituição atual trata da paternidade responsável e do planejamento familiar livre significando que todos, reafirmo, todos são responsáveis. Afinal como se desenvolve o planejamento familiar? O planejamento familiar se desenvolve através de um conjunto de ações cuja finalidade consiste em contribuir para que as mulheres e os homens escolham quando desejam ter um ou vários filhos, propiciando a oportunidade para que esses possam ter educação, conforto, condições sociais dignas conforme seus princípios de necessidade. Atualmente no Brasil, o planejamento familiar, se constitui em um tema de abordagem frequente, pois se encontra intimamente relacionado com o aborto, mortalidade materna, DSTs, etc. No passado, o controle demográfico no Brasil, se baseava no fato de que o crescimento e o desenvolvimento econômico do país somente seriam possíveis com ações efetivamente práticas, objetivando a redução do crescimento demográfico da nação. Por outro lado, as mulheres, nesse mesmo período, se aliavam ao debate das ações envolvendo o controle da natalidade diante da possibilidade de poder viver com mais intensidade a sexualidade, devido ao surgimento dos anticonceptivos que possibilitava essa oportunidade.

O direito ao planejamento familiar vem explicitado na Constituição e as diretrizes ali estabelecem claramente, a plena liberdade de decisão do casal e a responsabilidade do Estado em promover os recursos educacionais e científicos para o exercício dessas conquistas. Entretanto, apesar das conquistas, a situação da saúde reprodutiva das mulheres no Brasil permanece bem distante de um quadro considerado aceitável, em razão da mortalidade materna, ou seja, óbitos envolvendo mulheres em consequência da gravidez, do parto ou do puerpério ainda são bastantes elevados, considerando ainda que as altas taxas de cesariana indicadas no Brasil, ainda são consideradas uma das mais elevadas do mundo. Por outro lado segundo o Dr. Dráuzio Varella, defendeu em alguns dos artigos que publicou a adoção de medidas urgentes relativas ao planejamento familiar, uma vez que, segundo afirmou: "o descontrole populacional era um dos motivos da crescente onda de violência no país. A argumentação era a seguinte: as mulheres pobres, principalmente aquelas vivendo em favelas nas grandes cidades, não tendo acesso aos métodos contraceptivos e, devido à proibição do aborto no país, são obrigadas a conviver com a gravidez indesejada. Os filhos não planejados crescem em condições de vida precárias e, na falta de escolas e emprego adequados, terminam na criminalidade, elevando as cifras da violência no país." Para o médico, é grave o fato de existir uma "epidemia de gravidez na adolescência". Que ideologia insana ou princípio religioso hipócrita justifica o fato de nossas filhas atravessarem a adolescência sem engravidar, enquanto as filhas dos mais pobres dão à luz aos 15 anos? Termos um ou dois filhos, no máximo, enquanto eles têm o dobro ou o triplo para acomodar em habitações precárias? A falta de recursos para programas abrangentes de planejamento familiar é desculpa irresponsável! Por sua vez Cavenaghi e Alves não concordam com o Dr. Dráuzio, no aspecto, da existência da relação entre a alta fecundidade dos pobres e a violência. No entanto, esses autores, concordam "que a gravidez indesejada na adolescência ou em outras idades, é um problema que decorre de investimentos insuficientes do governo para prestar informações sobre reprodução e fornecer meios contraceptivos, conforme determina a Constituição Federal e a legislação em vigor" - e continua - "A Lei do Planejamento Familiar (n. 9.263), aprovada pelo Congresso Nacional, em 1996, estabelece os parâmetros e as normas para o acesso à informação e aos métodos contraceptivos. O Sistema Único de Saúde (SUS) tem uma concepção de cobertura ampla e universal. Portanto, basta cumprir a lei e atender a todas as pessoas que necessitam do serviço. Cabe ao Ministério e as Secretarias Estaduais e Municipais da Saúde garantir os meios adequados para o exercício dos direitos reprodutivos" 

Ainda, na atual Constituição no artigo 227, estabelece: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de pô-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e pressão.

Enquanto isso continua "combater o crime" esquecendo que, é na família que a sociedade se fortalece merecendo proteção primeira da Norma Constitucional.

•  Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
•  e-mail: vozdabahia@hotmail.com 

 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Afinal para que servem as prisões?  As prisões servem para guardar os indivíduos que causam risco a tranquilidade social, em razão daquelas práticas ilícitas definidas pela norma penal, ou seja, a prisão cumpre com seu principal objetivo, não se preocupando com os custos ou resultados obtidos com a privação da liberdade social dos denominados "marginais".

             A expressão "prisão" que não é difícil para ser entendida significa lugar onde a liberdade é restrita; trata-se nada mais nada menos do lugar para punição. Entretanto, para o condenado, a prisão exerce o autocontrole sobre a dignidade, lugar onde a mais simples a necessidade torna-se um verdadeiro luxo.  

 Inegável hoje que, a maioria dos programas governamentais relacionados ao controle da criminalidade vincula-se invariavelmente com a construção de novas prisões buscando alojar um considerável contingente da população carcerária que ainda permanece custodiada em delegacias e cadeias públicas abarrotadas.   

 As prisões, alimentadas através da sua própria história, em cada período, busca, entre outras ações, esquecer o indivíduo durante o tempo do encarceramento; que se desenvolve em um processo de esquecimento criminal, diante do fato: o crime que hoje inquieta a sociedade se tornará amanhã esquecido pela grande maioria dessa mesma sociedade.

 Existem atualmente mais de mil estabelecimentos prisionais no Brasil, com uma população superior há 400 mil encarcerados, para uma disponibilidade em vagas de aproximadamente 236 mil, o que se constitui uma das razões para incapacidade estatal da denominada "ressocialização prisional". No entanto ainda questiona-se: de que forma o atual sistema de encarceramento poderá "ressocializar um individuo que por hipótese nunca foi ressocializado?"

A principal motivação dos debates "sobre a verdadeira finalidade dos presídios" encontra-se relacionada com uma descoberta, embora tardia, o encarcerado de hoje será o encarcerado livre de amanhã. De fato, a população carcerária atual é constituída em sua grande maioria de jovens que viveram infância e adolescência  "marginalizados" pela sociedade antes mesmo de serem efetivados na categoria de "marginais" encarcerados, tornando necessário que as teorias dos pronunciamentos acadêmicos e políticos ultrapassem as muralhas dos gabinetes, para se efetivarem no interior dos presídios por simples e objetiva razão: os "jovens marginalizados" hoje, poderão ser transformados nos experientes "marginais adultos"  amanhã, após o denominado "estágio encarceratório", voltando ao convívio social, livremente resgatados do "inferno das prisões".

O pensador Francês Michel Foucault (1926-1984) é autor de um livro bem conhecido no mundo jurídico intitulado Vigiar e Punir contém um estudo científico, bastante documentado, sobre a evolução histórica da legislação penal, respectivos métodos, meios coercitivos e punitivos adotados pelo poder público na repressão da delinquência, desde os séculos passados até as modernas instituições correcionais. O autor aborda, entre outros, o grave problema enfrentado pela sociedade, autoridades públicas, que sempre relacionados com a criminalidade e a violência, ao longo dos tempos, instituindo e utilizando-se dos mais bárbaros e variados processos punitivos até o Direito Penal moderno, assegura o autor que, não se pune os crimes, e sim a pretensão de buscar readaptar delinquentes como medida correcional. Tanto a vigilância como a punição são poderes, cujo princípio final é educar indivíduos para que cumpram normas e leis, de acordo com a vontade daqueles os quais detêm o poder. Vigilância é antes de qualquer coisa, uma forma para se observar indivíduos, fiscalizando-os para saber se realmente respeitam as normas vigentes. Trata-se de um poder que alcança as pessoas em seus negócios, suas atividades profissionais, suas conversas pessoais, nos transportes coletivos, em todos os lugares possíveis (impossíveis), edifícios comerciais, residenciais, instituições bancárias, Shopping Center, vias urbanas e interurbanas (com os fotos sensores) - cujo principal objetivo é punir aqueles cujas condutas sejam contrárias as normas legais do trânsito. Acreditando-se e dessa forma, as pessoas com receio da consequência da punição procuram evitar essas ações. A vigilância contribuiu consideravelmente para o exercício do poder coercitivo estatal, e se tornou um aliado bastante "perigoso" para vigiar o comportamento das pessoas que, acredita-se, esteja em desacordo com regras e interesses sociais, tornando mais fácil a explicação para que se possa exercer o poder para denominada "punição".

A questão não consiste somente em vigiar. Só no ano passado, mais de 50 mil pessoas morreram no Brasil, vítimas dos denominados homicídios. A taxa de homicídios no país é a sexta maior do mundo, envolvendo principalmente jovens de 15 a 24 anos, do sexo masculino negro e pardo. A morte violenta possui cara e tem endereço, que geralmente mora em bairro de periferia usando bermuda e boné. Os seus autores são também predominantemente jovens envolvidos com grupos armados e no tráfico de drogas, sem falar que nesse confronto, ainda morrem aqueles vítimas das denominadas "balas perdidas" (ou achadas).  Observa-se uma questão, as Leis Penais em vigor conseguem estabelecer as definições das denominadas condutas criminosas e as respectivas penas, cuja conclusão se torna lógica diante do fato, as Leis Penais são para "punir", somente sendo aplicadas em razão da ocorrência de um crime. Se não existir o crime, não existirá razão para aplicação da norma penal. Entretanto, continuamos vigiando e punindo, e agindo com a mesma indignação daquele homem retorna a casa encontra a filha "transando" na sala de visitas da residência, e, diante da cena que acabou de presenciar, muito aborrecido chama a esposa, e de forma austera e ameaçadora vai afirmando: - "amanhã uma providencia enérgica eu vou tomar com esta menina" - e a esposa assuntada pergunta: Qual?!! - a quem responde: VOU TIRAR O SOFÁ DA SALA !!!

5. Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
6.  e-mail: vozdabahia@hotmail.com 

(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Já se foi o tempo em que a sociedade conjugal era considerada indissolúvel e somente a morte seria capaz de separar aqueles que juravam amor eterno no altar, perante uma autoridade religiosa, testemunhas e dezenas de convidados. Com o passar dos tempos, apesar das contestações da Igreja, a Lei do Divórcio entrou em vigor para solucionar conflitos existenciais que, surgem por força das divergências e descobertas que o "sonho de amor se transformou em pesadelo real" obrigando os envolvidos solicitar ajuda ao Poder Judiciário para solucionar as mazelas originadas dos "caprichos feridos". Entretanto, mesmo com essas alterações, a Lei não conseguiu ser ágil o suficiente para reduzir o tempo dos martírios intermináveis das audiências judiciais.

Agora, a Emenda Constitucional nº 66, possibilitará aos casais que desejam se divorciar poder fazê-lo sem a necessidade da denominada "separação previa" (antiga separação judicial) - fazendo extinguir os prazos obrigatórios para iniciar o Divórcio. Muito embora seja essa a base da mudança, ainda existem dúvidas nas questões relacionadas com os prazos nos processos que se encontram tramitando nas Varas de Família. No entanto, acredita-se ser possível convertê-los diretamente ao divórcio independente do período em que foram propostos. Observa-se também que, a partir dessa Emenda Constitucional ocorreu uma transferência de responsabilidade direta para os envolvidos na separação, concedendo-lhes liberdade de fazer diretamente o pedido do Divórcio quando desejarem, apenas obrigando-os responder pelas suas decisões.

É importante esclarecer que não existe Lei de Divórcio, mesmo porque, o Divórcio vem regulado no Código Civil de 2002 e na Constituição Federal de 88, o que se procurou agora, foi facilitar com a Emenda Constitucional nº 66, alterar a Constituição Federal e consequentemente o atual Código Civil, possibilitando a realização do Divórcio direto ao invés de ficar esperando o período de (vacância)  dois anos da separação de fato, ou da separação judicial.

A realidade é que, mesmo com essa alteração o Divórcio ainda continua caminhando nas Varas de Família sem a rapidez desejada, principalmente quando existem bens a compartilhar e esses se encontram em litígio, por uma simples razão que a parte mais sensível do "corpo humano" é o "bolso", e na hora da divisão patrimonial, o litígio se inicia com a divisão nos eletrodomésticos, imóveis,  e se arrastando ao longo dos anos sem alcançar consenso com a divisão dos bens. Essa briga é quase que interminável, aproveitando os cônjuges, das audiências judiciais, para fazer desfilar e despejar mágoas, rancor, vingança, ódio, esquecendo a promessa do momento: "até que a morte os separe!" - Ao final, quando existem filhos, esses sofrem diretamente os reflexos das atitudes dos pais, esquecendo que nunca existirá a figura do "ex-filho" que continuará vinculado para sempre as pessoas que o fizeram. A propósito, em maio de 98, Martha Medeiros, em Promessas Matrimoniais escreveu, e entre outras afirmava que achava bonito o ritual do casamento na igreja, com seus vestidos  brancos e tapetes vermelhos, mas que a única coisa que desagradava era o repetido sermão: "Promete  ser fiel na alegria e na tristeza, na saúde e na doença, amando-lhe  e respeitando-lhe até que a morte os separe. - Continua achando-o simplista e um pouco fora da realidade, fazendo as seguintes sugestões para aquelas promessas: "  Promete  não  deixar  a  paixão  fazer de você uma pessoa controladora e, sim,  respeitar  a  individualidade  do  seu  amado,   lembrando  sempre que ele não  pertence a você e que está ao seu lado por livre e espontânea vontade? ·  Promete  saber  ser  amiga (o)  e  ser amante, sabendo exatamente quando devem  entrar  em cena uma e outra, sem que isso lhe transforme numa pessoa de dupla  identidade ou numa pessoa menos romântica? ·   Promete fazer da passagem dos anos uma via de amadurecimento e não uma via de  cobranças por sonhos idealizados que não chegaram a se concretizar? ·  Promete  sentir prazer de estar com a pessoa que você escolheu e ser feliz ao  lado  dela  pelo  simples  fato de ela ser a pessoa que melhor conhece você e, portanto a mais bem preparada para lhe ajudar, assim como você a ela? ·   Promete  que fará sexo sem pudores, que fará filhos por amor e por vontade, e  não porque é o que esperam de você, e que os educará para serem independentes  e bem informados sobre a realidade que os aguarda? ·   Promete  que a palavra liberdade seguirá tendo a mesma importância que sempre  teve  na  sua vida, que você saberá responsabilizar-se por si mesmo sem ficar  escravizado  pelo  outro  e  que  saberá  lidar  com sua própria solidão, que  casamento algum elimina"

Quando sociedade conjugal termina, muitas vezes de forma conturbada, fazendo sobressair atitudes possessivas, entre as quais, pessoas se que acham proprietárias uma das outras - conseguindo transformar a união conjugal de ontem em uma efetiva "separação pela morte" -

1. Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
2.  e-mail: vozdabahia@hotmail.com