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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

No próximo dia 04 de julho, segunda feira entrará em vigor a Lei nº 12.403/11, com a nova Lei mudanças no atual Código de Processo Penal, relacionadas com a prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares serão aplicadas ao acusado de cometer infrações com menor potencial ofensivo, podendo o juiz determinar o comparecimento periódico do acusado em juízo ou a proibição de acesso a lugares determinados, o recolhimento em casa durante a noite e nos dias em que esteja de folga além do monitoramento eletrônico.

A prisão preventiva somente poderá ser aplicada aos crimes de maior potencial ofensivo, punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, casos de reincidência, e para aquelas pessoas que não respeitam as medidas cautelares. Com essas medidas cautelares, certamente, poderá contribuir para diminuir a quantidade de presos provisórios que alcança aproximadamente 44% da atual população carcerária no Brasil, ficando assim positivado o entendimento do Supremo Tribunal Federal já pacificado há muito tempo sobe a prisão no processo penal antes do transito em julgado de sentença condenatória, que só tem lugar legitimamente quando os requisitos cautelares apontarem sua necessidade.

A prisão acautelatória, por si define, tem por finalidade exclusiva de acautelar no processo a garantia de uma prestação jurisdicional efetiva, no caso do individuo (réu ou investigado) segue praticando crimes e provocando risco para “garantia da ordem pública”, ou se demonstra intenção de evadir para evitar aplicação da lei penal deve ser impedido.

A prisão surge agora como ultimo recurso cautelar à disposição do Estado para garantia processual.

Outra novidade criada com a nova Lei consiste na possibilidade da instauração do contraditório em razão da representação da prisão temporária e/ou preventiva, prevista no artigo 282, § 3º: “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”.  – Os princípios relacionados ao contraditório e ampla defesa devem ser respeitados em todos os tipos de processos, principalmente no processo penal considerando os bens jurídicos envolvidos e o legislador apenas fez o que a Constituição determina. Com o novo dispositivo o Magistrado terá a liberdade, diante do caso concreto, decidir se com intimação da parte acarretará perigo à efetiva medida requerida o que foi ressaltado logo no inicio do dispositivo.

A intimação ocorrerá tanto para que o Réu se manifeste sobre a medida cautelar que lhe foi proposta pela parte acusadora, para que assim tenha oportunidade em demonstrar sua desnecessidade.

Nos casos de “busca e apreensão”, “interceptação telefônica” inexiste a possibilidade da aplicabilidade dessa norma.

No capítulo que disciplina a prisão em flagrante, as alterações limitaram-se aos artigos 306 e 310. Naquele dispositivo foi incluída a exigência de comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público. Neste foram explicitadas as alternativas que se apresentam ao juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, sempre em decisão fundamentada: “I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. 

Assim o legislador pacificou as constantes controvérsias existentes entre a necessidade ou não do Juiz quando do recebimento da prisão em flagrante manter a custodia cautelar da prisão, sendo possível converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

A prisão em flagrante servia como justificativa a lavratura do auto de prisão pela autoridade policial, entretanto o que deveria justificar a manutenção da custódia pelo magistrado era a prisão preventiva, e para conversão o juiz deveria fundamentadamente apontar a existência dos requisitos cautelares.

Torna-se importante salientar que a conversão em prisão preventiva, de agora em diante, só terá lugar se as demais medidas cautelares não se fizerem suficientes.

A liberdade provisória, consoante o inciso III do art. 310, será concedida com ou sem fiança. Assim, ao verificar a desnecessidade da prisão cautelar, o magistrado deverá adotar a medida cautelar que se mostre mais adequado ao caso atentando para o princípio da proporcionalidade, quando avaliará se é caso do uso da fiança ou de outra medida cautelar, ou, ainda, da fiança cumulativamente com outra cautelar.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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