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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Apesar das criticas, a Lei nº 12.403/11 já esta em vigor, modificando e adequando às normas Constitucionais aos procedimentos processuais, principalmente aqueles relacionados com a “prisão preventiva” e por consequência da “prisão em flagrante”. Importante salientar que a norma deve aplicada imediatamente alcançando todos aqueles que se encontram presos preventivamente fora das condições estabelecidas nos artigos 312 e 313 do CPP (já alterados pela Lei 12.403/11) - “Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado).

A prisão preventiva e a prisão definitiva são mecanismos acautelatórios da prisão e são bem distintas, inconfundíveis doutrinariamente entre si. O professor Fernando Capez, (Ed. Saraiva) em sua obra “Curso de Processo Penal”, afirma que: “Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado e, isto sim, violaria o principio da presunção da inocência.” – A prisão preventiva deve ser aplicada apenas com a finalidade de prevenção não com a forma da punição antecipada da tutela prisional cautelar, que é uma das características da prisão definitiva. Nessa mesma linha de pensamento o professor Júlio Fabbrini Mirabete (Ed. Atlas) se manifesta: “Ausência de fundamento legal. A medida excepcional de decretação da prisão preventiva não pode ser adotada se ausente o fundamento legal. Deve ela apoiar-se em fatos concretos que a embasem e não apenas em hipóteses ou conjecturas sem apoio nos autos. Não a permite a simples gravidade do crime, ou por estar o autor desempregado ou por não possuir bons antecedentes”

A Constituição Federal preceitua o respeito ao consagrado princípio da inocência, contido no artigo 5°, LVII, onde “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. O equivoco começa ao se imaginar que criminosos são colocados de imediato na prisão em razão de cometimento de um determinado crime e já devem pagar pelo que fez.  Saliente-se que “o estado de comoção e da indignação social, motivados em função da pratica de uma infração penal, não pode justificar por si só a decretação da prisão cautelar ao suposto autor do comportamento criminoso, sob pena da completa e total aniquilação do postulado fundamental maior da liberdade.” Ao contrario do que se pensa a Lei 12.403/11 não fez desaparecer o mecanismo judicial utilizado na aplicação da “prisão preventiva”, pelo contrário, a prisão preventiva só poderá ser decretada fundamentadamente, demonstrando com clareza os pressupostos do artigo 312, (12.403/11: decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) para os crimes de maior potencial ofensivo; dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; o problema não surge em função de alterações nos procedimentos processuais, surge pela lentidão nos julgamentos dos processos, a propósito Beccaria já declarava: “A pena será mais justa e útil quanto mais rápida esteja do crime” – (Beccaria, Dos Delitos e Das Penas) – chamando atenção ainda no século XVII, que a demora no processo muitas das vezes significa exclusão da pena pelo próprio Estado.

Entretanto, o Poder Judiciário não cresceu na sua estrutura pelo menos na mesma proporção para atender a demanda processual originária das praticas criminosas e hoje mais de 40% dos presos no Brasil ainda aguardam julgamento. Para um pouco mais de 10 vagas disponíveis no Sistema Penitenciário brasileiro existem, em média, 16 presos, segundo o Infopen – Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), órgão do Ministério da Justiça.  Além da disparidade entre a quantidade de presos e de vagas, inúmeros fatores levam à superlotação dos presídios brasileiros. Um deles é a grande quantidade de presos provisórios, ou seja, que ainda aguardam julgamento

Apesar das criticas a Lei nº 12.403/11, somente agora entra em vigor para promover alterações em alguns artigos do atual Código de Processo Penal, procurando adequar à norma processual ao que de há muito já estava determinado na própria Constituição Federal de 1988, e a perda da liberdade do indivíduo por força da prisão deve se constituir em exceção e não regra como até então vem sendo utilizada.

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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