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 (*) Osvaldo Emanuel A. Alves

 O Código de Direito Penal no artigo 269, trata da Omissão de Notificação de Doença: “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” – significa que, certas e determinadas doenças, principalmente as infecto-contagiosas, tais como AIDS, meningite, tuberculose, dengue entre outras, têm que ser comunicadas às autoridades da saúde pública, sob o risco destas doenças se alastrarem, tendo o medico por consequência o dever jurídico de noticiá-las.

Observe que, um médico denunciado pelo Ministério Público pela prática de omissão notificação de doença, conforme determinado pelo artigo 269 do Código Penal, teve utilizada pela defesa o argumento que, se assim procedesse estaria infringido norma do artigo 154 do mesmo Ordenamento Penal, onde trata da Violação do segredo profissional: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.

 Equivocada a interpretação, diante da conduta estabelecida no artigo 154, que trata da violação de um segredo profissional, sem justa causa. Entretanto, quando se trata de denunciar a autoridade pública doença cuja notificação é compulsória – o médico tem justa causa para revelar esse segredo e se não o fizer cometerá o crime previsto no  artigo 269 do Código Penal.

 Por sua vez a Constituição Federal estabelece no inciso X do artigo 5º o direito a intimidade, e segundo Celso Ribeiro Bastos, o inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal “oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhe o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano”

Os direitos não são totalmente absolutos e até mesmo o direito à vida não poderá prevalecer em razão da existência do direito da “Legitima Defesa de qualquer individuo”. A liberdade de imprensa também se confronta com o direito à intimidade, entretanto, a saúde pública trata da “obrigação” do médico, na notificação da doença, prevalecendo a “saúde pública” ou “interesse público” que se sobrepõe a um interesse particular.

A conduta do médico em razão da omissão de notificação se constitui em um crime de perigo abstrato se consumando com o simples fato de colocar em risco o bem jurídico protegido a “saúde pública” – É um crime próprio, ou seja, somente poderá ser praticado por médico, no entanto, se admite a participação de uma terceira pessoa que instiga ou incentiva a omissão.

Com a simples previsão de um resultado, não caracteriza que o médico agiu com culpa consciente, se tornando necessário que no momento da ação, tenha consciência da obrigação ao dever de cuidado inerente da própria profissão. Por sua vez, a conduta omissiva poderá conduzi-lo a figura do denominado “dolo eventual” – “...quando o agente assumiu o risco de produzir o resultado” ( CP. Artigo 18, inciso I – 2ª parte) – e diante do ato ilícito não interrompe a ação, concordando com o resultado final da ação.

Vários doutrinadores se posicionam sobe a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente: 

Fernando Capez: “A culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra - se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir’). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibilidade - ‘se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível não ocorrerá. O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo eventual o agente diz: ‘não importa’, enquanto na culpa consciente supõe: ‘é possível, mas não vai acontecer de forma alguma’ ”.

Cezar Roberto Bittencourt: “Os limites fronteiriços entre o dolo eventual e a culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito. Há entre ambos um traço em comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, na esperança convicta de que este não ocorrerá.” O

Júlio Fabbrini Mirabete: “A culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas com ela não se confunde. Naquela (na culpa consciente), o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível. Nesse (no dolo eventual), o agente prevê o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer”.

O médico que deixa de notificar aquelas doenças que tem a obrigação de denunciar de forma compulsória as autoridades publicas, estará agindo com culpa consciente mesmo que ele confie na não-produção do evento, pois se estivesse realmente convicto de que o evento poderia ocorrer, desistiria da ação. O agente que pratica a ação com dolo eventual crê apenas no acaso; ele tem consciência de que é incapaz para evitar o resultado danoso, entretanto age mesmo assim.