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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves 

"Aquele que pode ver o invisível, pode fazer o impossível” -(Samuel Johnson)

Quando me perguntaram se eu acreditava na inocência de um réu para defendê-lo, minha imediata resposta veio alicerçada no fato de acreditar que todos os indivíduos têm o direito de serem defendidos na razão maior de se constituir um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Entretanto, mesmo vivendo sob a égide do Estado Democrático de Direito no Brasil, o sistema só funciona, quando os dois lados conseguem equilíbrio das ações. A tarefa do Advogado consiste fazer restabelecer o equilíbrio entre essas ações, principalmente o da “Balança da Justiça”. Partindo dessa premissa surge a primeira questão: Estará alguém obrigado a produzir provas contra si mesmo? O “direito do silêncio” nos procedimentos criminais se constitui em um meio de garantir ao acusado a liberdade de manifestação em razão da inexistência de norma legal que lhe force a produzir provas contra si mesmo, que está consagrado constitucionalmente em razão do “devido processo legal” e “princípios relacionados ao direito do contraditório”.

O “direito do silêncio” se traduz em um direito do acusado não produzir provas contra si mesmo, ou até mesmo sendo essas obtidas por meios violentos que “comprometem ao final o processo legal”. O acusado não está obrigado a concordar em fornecer as provas para a autoridade policial ou até mesmo ao Ministério Público, em razão de não “ser obrigado a facilitar sua própria condenação”. – O STF assim se manifestou "HC 96.219 MC-SP, rel. Min. Celso de Mello: (...) A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal." - É importante salientar que, “uma pessoa sob investigação penal do Estado não está obrigada a responder ao interrogatório das autoridades policiais ou judiciárias, podendo exercer, sempre, de modo inteiramente legítimo, em face dos órgãos estatais, o direito ao silêncio (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), além de não precisar demonstrar a sua inocência, eis que, como se sabe, incumbe, ao Ministério Público, a comprovação plena da culpabilidade dos que sofrem a "persecutio criminis”

No Brasil, prerrogativa constitucional a brasileiros e estrangeiros, expressa no inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” - nenhum indiciado ou acusado tem dever ou obrigação de fornecer elementos para uma prova que venha lhe prejudicar, podendo mesmo ficar calado ou omitir a verdade. É princípio que se faz presente nas disposições constitucionais “A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, deve respeitar sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se e ainda advertindo-o da faculdade de não responder (...). O único arbítrio há de ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantida em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela da sua dignidade”. (GRINOVER, Ada Pelegrini). O direito do silêncio se traduz na concessão constitucional a disposição do acusado no momento do procedimento investigatório, bem como, durante o transcurso do processo legal, em razão da proteção a liberdade individual do cidadão.  Com as mesmas razões não são aceitas as provas falsas em defesa de terceiro, e nessa circunstância essa pessoa poderá incorrer no crime de falso testemunho.

Na Idade Média, com o apoio da Igreja, a confissão era obtida pela tortura, cujo objetivo era confissão do acusado, bem como para obter o nome de outros para serem investigados. Já Beccaria define “a tortura como uma crueldade consagrada, de uso na maior parte das nações que o fazem enquanto se forma o processo, ou para constranger o réu a confessar um delito, ou para que o mesmo incorra em contradições ou até mesmo para descobrir seus cúmplices” - prática adotada no Brasil, principalmente no período da ditadura, e que ainda continua sendo praticada “longe dos olhos da sociedade”.

O direito ao silêncio é uma orientação consolidada na jurisprudência do STF, ressalta o ministro Gilmar Mendes:

“O investigado tem o direito de não se incriminar em depoimentos prestados perante órgãos do Poder Judiciário, assim como perante as Comissões Parlamentares de Inquérito, por força da CF, art. 5º, LXIIII (‘o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)’. O direito ao silêncio, assegurador da não-produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.”

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• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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