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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Quando a mesma pessoa por meio de "mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não", ocorre a figura penal denominada de "concurso material de crimes" - conforme estabelece o artigos 69 do Código Penal, podendo essa ação ocorrer entre crimes dolosos e culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos. Adiante no artigo 70 caput, do mesmo estatuto penal, se descreve, agora, a figura do concurso "formal de crimes" sendo assim identificado: "quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não".

A diferença entre eles consiste no número de ações típicas. No concurso material, há pluralidade de ações típicas. No formal, apenas "uma ação típica, com mais de um resultado".

Para ficar claro como se desenvolve um concurso formal de crimes, utilizamos hipoteticamente um exemplo: "assaltar um mercadinho e todos os clientes que estavam em seu interior" - ou uma só ação.

Para o concurso material: um indivíduo mata dolosamente duas pessoas - mais de uma ação foi praticada pelo agente.

Os reflexos dessas ações sempre devem ser demonstrados pelo juiz quando da aplicação da pena condenatória. Vejamos: para o concurso material, as penas são estabelecidas individualmente em relação a cada um dos crimes para logo em seguida somá-las; para o concurso formal a pena será a mais grave acrescida de 1/6 à ½. Se as penas forem iguais, somente será aplicada uma delas acrescida de 1/6 a ½. A pena não poderá ser maior do que a soma total delas se o crime fosse praticado em concurso material.

Torna-se importante citar que a existência do denominado concurso formal denominado de "imperfeito" ocorre quando, excepcionalmente, a técnica de "exasperação da pena" cede lugar ao sistema da cumulação (soma das penas) material, mesmo se tratando de concurso formal. Essa situação poderá ocorrer quando, embora haja unidade de conduta (marca fundamental do concurso formal) dolosa, os resultados criminosos alcançados resultam de desígnios autônomos, conforme o teor da segunda parte do caput do art. 70 do Código Penal: "As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior". Vamos a um novo exemplo: "A" dispara arma de fogo em direção a "B" e "C", pretendendo, com um único projétil, vem atingir ambos. Nesse caso, com a morte de "B" e "C", "A" será condenado somando-se as penas dos dois homicídios dolosos.

A propósito leciona Capez: "existirá um concurso formal imperfeito quando aparentemente, há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita os riscos de produzi-los".

Importante observar que, o desígnio autônomo ou uma pluralidade de desígnios, são indicativos da intenção do agente, quando denominamos de dolo direto, ou ainda, quando esse agente assume o risco de um resultado, denominado de dolo eventual, em razão de uma única conduta produzir dois ou mais resultados em função de duas ou mais ações criminosas. Um concurso formal perfeito pode ocorrer entre dois crimes culposos ou um doloso e outro culposo, no entanto, o concurso formal imperfeito somente ocorrerá nos crimes dolosos. Portanto, a diferença entre o concurso formal perfeito e imperfeito, consiste no número de vontades, ou seja, na quantidade dos desígnios, enquanto a diferença entre o concurso material e o forma, reside na quantidade de condutas.

Antes da existência da Lei nº 12.015/2009, os crimes sexuais, praticados com violência ou grave ameaça estavam descritos nos artigos 213 (conjunção carnal) e o artigo 214 (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal), do Código Penal. No entanto, após o advento da Lei citada, o legislador alterou as duas condutas anteriores para um só contexto fático, com a nova redação do artigo 213 e eliminação do artigo 214: Estupro - artigo 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. - O constrangimento a mesma vítima, sendo mulher, mediante violência ou grave ameaça, e com a mesma manter tanto conjunção carnal como coito anal, se constitui em um crime único contra a mesma vítima ou uma pluralidade de crimes em concurso?

A jurisprudência majoritária entendia antes das alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 haver concurso material de crimes (JSTF 301/461), dois crimes autônomos e independentes, com penas somadas. Não se tratava de conduta única, consequentemente, tornava-se impossível reconhecer a existência do concurso formal.

Com as mesmas razões, considerando que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossível era ser reconhecido a existência de um crime continuado.

O STJ , nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP , Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: não se trata de crime único . Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes (concurso material) . E mais: considerando-se que se trata de penetração sexual distinta, nem sequer cabível seria o crime continuado.

Entretanto, a Turma do STF deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009, que promovera alterações no Título VI do CP, o debate adquirira nova relevância, na medida em que ocorrera a unificação dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo único no artigo 213, se constituindo assim a Lei 12.015/2009 norma penal mais benéfica, devendo aplicá-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110).

Em tempo: O STJ (Superior Tribunal de Justiça) definiu o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor se tornaram um único delito após a aprovação da nova Lei de Crimes Sexuais (Lei 12.015/09) pelo Congresso, em 2009, e por isso não podem ter suas penas somadas. Na prática, essa decisão deverá levar à diminuição de penas para condenados pelas duas condutas, mesmo que os crimes tenham ocorrido antes da edição da nova lei. 

No último dia 7 de abril, por três votos a dois, a 5ª Turma do STJ concedeu habeas corpus para diminuir a pena de um homem que havia sido condenado a 16 anos e quatro meses de prisão por dois crimes de atentado violento ao pudor e dois estupros, cometidos contra a mesma vítima. 

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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