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(*) Osvaldo Emanuel A. Alves

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.

O julgamento começou na tarde da última quarta feira dia 04 quando o relator das ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. "O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica", observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

De há muito o direito de pensão em caso de morte já se encontrava assegurado na união homoafetiva, com base inclusive em Portaria do Ministério da Previdência Social, baixando Resolução permanente garantindo o pagamento de pensão por morte. A Agência Nacional de Saúde - ANS - publicou uma norma segundo a qual "o (a) parceiro(a) do mesmo sexo do titular pode ser incluído no plano de saúde. A Receita Federal em julho do ano passado acatou parecer que permite aos homossexuais incluir o parceiro na declaração do imposto de renda na qualidade de "dependente". A Lei 11.340 de sete de agosto de 2006, conhecida como "Lei Maria da Penha"  no artigo 5º já reconhece a existência da união homoafetiva:  "Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que  lhe cause morte,  lesão,  sofrimento  físico,  sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial." (grifo nosso)

A Constituição Federal veda qualquer discriminação e, no caso em particular, quanto ao sexo, sendo o foro de família competente por envolver relação de afeto. Agora, como já aconteceu com o concubinato, a união homoafetiva não se manteve silente em relação ao fato social, sob o olhar do julgador (artigo 1º, inciso III - Constituição Federal). "a dignidade da pessoa humana". A Constituição não pode ser invocada para negar direitos ao cidadão, principalmente àqueles inseridos justamente na Declaração de Princípios.

O fato de o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal reconhecer como entidade familiar o casamento e a união estável não implica em vedar o surgimento de novas formas de entidades, até porque direito é evolução.

A igualdade, sendo principio constitucional, fundamento de todas as normas, se impõe sobre qualquer outro dispositivo que com ela não esteja em consonância. O fenômeno da convivência de pessoas do mesmo sexo, de caráter duradouro ou não, é realidade que não se pode mais ignorar. A ciência já não trata o homossexualismo como doença, com já o fez. Assim, não há razão de ordem científica que impeça a justa adequação desse fato ao direito. Hoje qualquer manifestação homófoba traduz-se em odiosa discriminação passível de sanções. Não se vislumbra qualquer distinção entre as origens da união heterossexual e a união homossexual. Ambas derivam do sentimento que une dois seres humanos.

O amor não possui uma definição legal ou cientifica, não impedindo que, em determinada conjuntura, faça gerar consequências jurídicas que não venham ser olvidadas pelo julgador. O amor existente entre duas pessoas do mesmo sexo é diferente daquele entre pessoas de sexos diversos? No âmbito jurídico só o preconceito pode responder positivamente a esta indagação. Foge à razão que o afeto entre duas pessoas de sexos opostos possa gerar consequências jurídicas, e o mesmo sentimento entre pessoas do mesmo sexo nada represente.

Casamento e união estável são institutos distintos apesar das consequências jurídicas serem assemelhadas. A orientação sexual da pessoa é direito constitucionalmente garantida, e, sendo assim, tornaram-se reconhecidos os direitos que lhe são decorrentes tais como, a coabitação com pessoa do mesmo sexo.

É o amor que, num primeiro momento, faz surgir a família, unindo dois seres, e, por isso, a lei não pode ditar o que é certo ou errado sob o risco de incorrer em odioso preconceito atentatório ao direito de livre orientação sexual. A lei porventura tem o poder de obrigar que A não ame B? O amor não deriva de lei e por isso não lhe deve obediência, em razão de que, ao final "TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI" (artigo 5º CF)

• Colunista: Prof. Dr. Osvaldo Emanuel - Professor em Direito Penal e Advogado Criminalista.
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